西方历史与古代中国,长江学者朱苏力讲述古代中国的军事宪制

当然,这并非《大国宪制》的“共同体”概念。苏力在讲到“共同体”时,显然与这些理论有关,但没有直接对应关系。在苏力的语境中,“共同体”是具有一定程度的社会联合与身份认同的社会组织。只不过,这种“联合”与“认同”,可能是熟悉、紧密的,类似于滕尼斯意义上的Gemeinshaft;也可能是陌生、疏远的,类似于Gesellschaft。换言之,苏力对“共同体”的使用是宽泛的,它包括从紧密到疏远的各种程度上的社会联合,但前提是都存在一定程度的自我身份认同。如果模仿费孝通对“礼俗社会”与“法理社会”的划分,苏力笔下的共同体,也可以囊括“礼俗共同体”与“法理共同体”,“村落共同体”和“国家共同体”等各种类型。

此外,朱苏力教授还指出,如何应对来自中国北方少数民族的战略威胁,是中国古代另一个宪法上必须解决的问题。中原边陲地区一直是中原王朝和少数民族反复争夺的地方,而这正是古代宪制需要去解决的问题,古代中国宪制的基本问题仍然是儒家所讲的“齐家治国平天下”。

   一、宪法问题与宪制问题

除中国问题外,“不变”的还有对“大国”的关注。中国是一个大国,而且是一个政治经济文化发展不平衡的大国——毛泽东在九十年前作出的这个判断,始终构成苏力理解中国法治的出发点。从《本土资源》开始,苏力就开始思考,在一个“乡土社会”与城市工商社会并存的现代中国,如何理解中国法治的特殊性问题。在“秋菊的困惑”中,苏力展现的是对于现代化法治方案的反思,是对于现代法治与乡土社会之间的激烈冲突的冷思考。在此后的《送法下乡》中,苏力继续了对“乡土”与“大国”的关注——他关心法治的边陲,思考基层司法与中国国家建构的关系,观察乡土规则与国家法律之间的互动,强调复转军人与乡土社会法律需求之间的紧密关系。所有的这些,都展现了苏力对大国问题的关注,始终将对法治的思考置于一个尚未完全摆脱乡土、发展极不平衡的大国背景之下。

演讲结束后,评议嘉宾分别作了点评。朱景文教授指出任何事情都有一个构架,问题在于什么事情能够进入“constitutional
law”的框架,能够进入到正式的文本中。现在所讲到的治理体系和治理能力的现代化,其中治理体系实际上就在一定程度扩大了法治的范围,而治理能力的重点则在于有权力如何去控制。如果做扩大解释将这些都放在“constitution”当中,只能是在治理体系的范围内。此外,朱景文教授还提到,法治公开化确实有非常重要的作用,但是过分夸大其作用未必是件好事。

   二、古希腊:最佳宪制问题?

但要理解中国的这种特殊性,并不容易。中国存在已有数千年,今天的中国人更是早已熟悉“自古以来”的感觉,很难感受到中国诞生的艰难,因此,这需要一些想象力,也需要重新回到有关共同体的理论脉络之中,才能真正理解中国问题的特殊性,并真正理解中国宪制问题的研究意义。尽管苏力已经讨论了这个问题,但仍然可以做一些补充和展开。

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而只有重构并浸入了这样的“宪制问题”,才会有一种方向感和整体感,才可能理解和评断该国宪制的诸多细节。哪些当初即便一致接受的宪法制度也不过是流行的偏好甚至宪制装饰,甚至是“宪法性愚蠢”?[7]哪些—即便一度失败了,如秦朝的郡县制—才真是具有穿越时空之力量的该国宪制,而不只是该国统治者或主权者的意志或判断。不是他们强加于国家和社会的规范,而是有深厚理性和社会历史根据的并有足够社会共识支持的主权者的判断,体现了社会中占主导地位群体的情感、愿望和想象,即便这些情感、愿望和想象对于那些非主导地位的群体有点,甚至相当,邪恶。经此才可能理解,宪制并非充满道德意味的自然法,也并非朝着某个道德终极目标的坚定和持续迈进,而很可能是,甚至更可能是,一国和平治理的“必要之法”(law
of necessity)。[8]而要支持和验证上面的断言,我们则必须走向历史。

在这个意义上,正是有着不成文宪法的英国,真正保留了西方的古典“宪制”传统;而美国开创的成文宪法,恰恰是对英国乃至整个西方传统的背离。正因为与宗主国的激烈冲突,殖民地人民更希望通过成文法来保护自己的权利。独立战争后,康涅狄格改写了殖民地宪章,第一次将宪章改称宪法。1787年美国联邦宪法的制定,更是正式宣告了成文宪法新传统的诞生。此后,《权利法案》写入宪法,司法审查制度的形成亦将宪法塑造为可司法的“法律”,从而塑造出今天人们所普遍接受的、以保护人权和限制政府为核心的“宪法”观念——以至于我们今天提到宪法,首先想到的是那部被称为“宪法”的成文法,而忘记了较之更古老的“宪制”观念。

孟涛助理教授就文治如何驯服武功以及面对海洋民族的威胁时中国的军事宪制如何建构的问题,与朱苏力教授展开了讨论。

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宪制问题是一个容易被忽视的重要问题,但这还并非写作本书的全部理由。

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因此,苏力之所以选择这一主题,是再一次向支配中国学界的西方话语发起挑战。苏力希望通过他对中国历史的法理重述,激发中国学人关注和思考中国的宪制经验。苏力显然不满足于当代学界依然存在的迷信西方的现状,动辄以“基于外国经验的宪制理论或法律理论来套中国,觉得可以,继而建议,这里切一刀,那里砍一斧”。他希望以《大国宪制》亲身实践,促使中国学人能够从自身经验出发,思考人类社会的一些大政治体的宪制。他意在提醒我们,西方宪制理论往往来自于与中国存在重大差异的地理环境与历史条件,因此存在诸多先天不足的理论缺陷,难以解释中国宪制的历史,更难以指导当下中国的实践。

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本文首先从区分宪法和宪制进行理论上论证,为什么,对于至少有些文明国家,其必须应对的宪制问题是不同的。但理论和逻辑分析和论证说服力是不够的;第二到第四部分会分别以古希腊(雅典和斯巴达)、中世纪到近代英国,以及美国的宪制实践为例,试图表明至少当年它们各自的宪制所回应的都是本国的因此是特定的,而不是普世的宪制问题。

二、中国——“奇怪”的共同体

高仰光副教授对朱苏力教授所讲的用文治抑制武功提出了疑问。他指出传统中所理解的宪法或法律是文明的标志,以文治限制武功相当于用文明的东西来限制原始的冲动,是将宪法与普通的国家治理混为一谈了。

  
因为,迄今为止的所有国家都是高度具体的,都嵌在特定的时空。无论是雅典或斯巴达,英格兰或法兰西,中国或美国。这些国家的内外部约束条件都很不相同,无论是人口数量、自然地理、疆域大小、生产力水平和生产方式,还是宗教文化传统。即便都称为国家(state),甚至因此可以假定其分享某种“本质”定义,但这几乎没有意义,因为直到今天,也一直没有一个众口称是的关于国家的定义。[6]而看看真实的国家,其形态的差别非常大。从古希腊的城邦、罗马城邦和共和国、中世纪的各种封建国家、到近现代的民族国家,历史上还曾出现的其他种种国家形态(联邦、邦联、帝国、宗主国、殖民地等),甚至同是帝国,也还有大英帝国“因地制宜”模式和法兰西帝国的“标准统一”模式,而且在东西方国家间,在所谓东方的远东、中东和近东各国之间,也有显著的历史差别。即便是中国,先秦与秦汉之后的国家形态就有显著改变,秦汉之后的2000多年里,作为政治共同体的中国,无论疆域、人民和政府组织,也一直有所变化。如果只因为我们已经都将之归在国家(state
)的名下,就不关心这些国家各自曾必须面对和回应的根本问题,不关心各自当时可能利用的自然、人力、制度和文化资源,就注定只是在概念和文本层面琢磨甚至矫情宪法,而不是真正理解和研究各国的宪制问题以及因这些问题而发生的宪制实践和效果。

以上回溯或较真“共同体”的概念和理论,并非指出苏力在概念使用上的不严谨;相反,这里呈现的恰恰是《大国宪制》一书可能最具理论挑战与创造的地方。

王振东副教授指出,康有为曾说《论语》是中国古代的宪法。他认为康有为的这种观点可能是从文治宪法的角度来说,而朱苏力教授所讲的中国古代的军事宪制有武说宪制的意味,并提出武说宪制除了地方性知识外是否还有共通性东西。王振东副教授还就这个共同性的东西若从武说宪制的角度发散出去是否会存在危险的问题,与朱苏力教授展开了探讨。

  
第二个必须界定的是宪制问题中“问题”这个词。所谓宪制问题,是指一国以基本政治法律制度,应对的本国的重大、长期和根本的问题,如国家的统一、人民的团结和国内各民族的团结等;都只有通过长期这政治法律实践,并配合相关的经济文化发展,才能予以化解、缓和或解决的麻烦。用英文来说就是problems,麻烦、棘手的问题。很容易与之混淆但必须严格区分的是另外两种“宪法问题”。一是宪法中偏学理的问题,英文写作questions
of consti-tutional
law,准确但冗繁的中文表达可以是宪法性法律的法理问题,可简称为“宪法学问题”。另一是发生在司法中的宪法争议或政制,issues
of constitutional
law,通常只能由法官在司法裁决中确定,可以简称为“宪法争议”。

换言之,历史中国可以被视作一种“共同体”与“社会”的混合,是“礼俗社会”与“法理社会”的叠加;它同时具备这两种共同体的典型形态,但作为一个整体却又难以被现有的理论解说。在经典的共同体理论中,人类共同体的发展,大体经过了一个从“礼俗社会”向“法理社会”不断进化的历史。在传统社会中,由于农业社会的基本形态,人们大多生活在地域不大、彼此熟悉、关系紧密的小共同体之中;这种共同体,可以是古代的城邦,也可以是中世纪的庄园、行会、邦国。不仅如此,直到20世纪之前,世界上绝大多数地区都停留在这种传统社会之中,但唯一的例外是西欧。在西欧,商品经济的发展及其带来的社会结构的改变,最终塑造了一个全新的现代社会与民族国家。或者,用法学家的话说,这是一个从“身份”到“契约”的历史——不要忘记,梅因正是滕尼斯思想的主要来源。

最后,朱苏力教授借古代长城的修建,向我们展示了古代制度设计之精细。他认为,长城的修建针对的是当时整个中原文化必须应对的一系列问题,包括北方民族的问题,国内统一的问题,国内财政力量是否允许国家能够有效地控制军队,将领能不能听从国家的调动等等。

   ——辛波斯卡[2]

2019年11月7日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:宪法学 宪法的历史
中国宪法史 宪法的变迁 [ 导语 ]
《大国宪制》对“宪制”的探索,突破了成文宪法研究的局限,回到了更久远也更宏大的宪制视野之中,并重新恢复了政治共同体构建问题在宪法学研究中的重要地位。历史中国的发生,挑战了西方共同体理论的传统解释,在强化家族与村落的礼俗社会的同时,借助军事、度量衡、书同文、语同音、官僚政治等诸宪制,创造了较高程度的法理社会。《大国宪制》试图对中国何以发生这一理论难题给出自己的回答。较之之前的费孝通、瞿同祖等学者的研究,《大国宪制》继续推进了以社会科学视角来研究“整体中国”的学术进路,并在此基础上将作为前提的宪制重新“问题化”,以呈现其独特的制度功能与意义。[
内容摘要 ]
如果说《本土资源》与《送法下乡》关心的是如何在依然存在乡土社会的现代中国建设法治的问题,或是如何在权力的边缘地带如何建构现代国家的问题;那么,《大国宪制》所要解决的问题,就是如何在几乎完全依靠农耕经济的基础上,如何建构家族村落共同体与国家共同体的问题。[
内容 ]

马小红教授以黄宗羲《明夷待访录》“三代以上有法而三代以下无法”说开去,认为朱苏力教授所讲的问题是从秦汉以后出现的,比如地方割据、中央集权等问题,并就这一问题与朱苏力教授展开了讨论。

   我偏爱例外。

《大国宪制》正是要回答这个难题。在一片古老的土地上,星罗棋布地分散着无数自给自足但内在相对封闭的村落共同体,如何能够建立起一块核心面积在五百万平方公里之上的超大型政治共同体?正如苏力强调的,男耕女织的小农家庭天然构成核心家庭和有效率的生产单位,同时还承担了宗教、教育、社会福利等诸多社会功能;在此基础上形成的村落共同体,分享共同的语言、习俗、文化与心理认同,但同时也造成了自给自足与缺少跨地域认同的特点,因此,小农经济很难自发构成超越自然村落的大型政治经济文化共同体,而更多时候是“一盘散沙”或“一袋马铃薯”。因此,在一片面积超过西欧的大陆上,中国为何能早在两千多年前,建构起一个本身具有诸多“现代性”或“法理社会”特质的政治共同体,就不能不说是一个奇迹——也是至今尚未从理论上作出很好解答的难题。

讲座最后,在尤陈俊副教授的主持下,现场同学就许多具体问题与朱苏力教授进行了深入的互动和交流。

朱苏力 (进入专栏)
 

当然,误解的存在,也进一步凸显了《大国宪制》的意义:本书对于“宪制”的关注,恰恰是在挑战那种将宪法仅仅等同于宪法律,或是将宪法仅仅定位于权利保护或权力制衡的狭隘观念,并重新激活一个被遮蔽的重大宪法问题——政治共同体的构建问题,一个“宪法律”得以产生的前问题。而任何一种严肃的宪法学,都不应仅仅关注公民权利或分权制衡问题,而应认真对待共同体的构建与国家制度的构成。

周大伟教授指出,如果中国古代有军事宪制,可能也只是一种非常态的宪制,在今天市场经济知识社会的演变中,军事不能说没有,但是问题在于是否要远离政治。

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这种不断“问题化”的叙事,也许构成了本书最鲜明的特点,同时,也可能是最重要的贡献。在我看来,这种社会科学视角所带来的“问题化”叙事,至少有两方面意义:首先,它延续了费孝通、瞿同祖等社会学家所开创的以社会科学视角来研究“整体中国”的学术进路,并有所推进;其次,这种新的叙事还不断将一些前提性、基础性的制度与做法重新“问题化”,从而提醒我们重新关注那些“寻常看不见”的构成性宪制的功能与意义。

5月21日晚,北京大学法学院天元讲席教授、长江学者朱苏力先生应邀做客中国人民大学法学院“明德法律文化论坛”第75期和“法理论坛”第88讲,在明德法学楼601学术报告厅为大家带来一场题为“古代中国的军事宪制”的演讲。本次讲座由法学院尤陈俊副教授担任主持人,法学院朱景文教授、马小红教授、冯玉军教授、王振东副教授、高仰光副教授、孟涛助理教授、朱腾助理教授以及中国社会科学院法学研究所特聘研究员周大伟教授担任评议嘉宾。

  
选择这些国家的宪制,首先因为这些国家有一定代表性(着重号意味着还有其他国家的宪制也有代表性,只是不能面面俱到)。作此选择的另一个原因则是,在难免的西方法制史常识重复之外,我还希望有些许分析,能使读者看见一些仅因其一目了然而很容易不为人所见的、或已被忽视或误解的东西。

在我看来,《大国宪制》无疑属于这一传统,并在此基础上有所推进。《乡土中国》对历史关注较少,并集中在“乡土”层面,对“国家”所涉不多。《大国宪制》虽然立足农耕社会,但更关心如何超越“乡土”构建“国家”;即使在家族与村的分析上,《大国宪制》的分析也更细致。当然,由于主旨不同,《大国宪制》对《乡土中国》的推进只是有限的;更明显的推进,还是体现在与瞿同祖的《中国法律与中国社会》的比较之中。事实上,在之前的论文中,苏力就曾经指出,《中国法律》虽然开创了法律史的社科化,但仍然存在理论解释上的不足。比如,在讨论了家族对中国法律的重大影响后,瞿同祖并未深入讨论这种影响究竟是如何产生的。这种理论分析的匮乏,也使得全书的结论仍然缺乏智识上的说服力,或是不得不求助于诸如“文化”等较宽泛的解释。

朱苏力教授指出,中国历朝历代并不是通过民主的方式建立起来的,而是通过某个地方政治精英集团的涌起(这个地方政治精英集团也可能会是某个少数民族),随后利用天时地利以及中原地区民众对天下太平的基本期待,并继承传统儒家的治国平天下的大国想象,以这种强烈的意志和军事政治实力把这个国家统一起来。所谓的“马上得天下”之后,就要治天下。对于为何在打完仗后仍需保持军力,朱苏力教授指出,一方面中国是农耕大国,各地方自给自足,而各地的政治经济发展不平衡,很容易造成地方割据,并且由于各种自然灾害的存在,很可能会爆发农民起义。因此,即使建国以后,也仍要保持足够的军力以防止地方割据势力,防止农民起义;另一方面,新王朝建立以后,工作重心转移到经济建设上来,必须建立一个文官治理的体制。因此,如何将军事斗争的原则改为政治治理的原则,需要法律,也就是宪法作为国家的基本政治制度来解决这个问题。

  
而要理解一国的,尤其是有久远和广泛影响的文明国家(civilization)的宪制,研究者就一定要在进入该国的社会历史,甚至不能仅限于政治和宪制史,而是要努力感知、理解并重构该国历史进程中绕不开的问题,该国的基本制度累积指向的该国的基本问题;必须有想象力来重构这个国家通过其主权者、立法者或思想家对这些问题的感知、理解、想象、预断和愿景,要了解该国在采纳某种宪制措施时实际拥有和可能获得并有效支配的各种资源和手段。

这就是苏力“不变”的初心。对于中国问题的关注,对于乡土社会的关注,对于我们这个政治经济文化发展不平衡的大国的关注,始终贯穿在苏力的观察与思考之中,隐含在苏力那始终不变的对于这片土地爱得深沉的文字之中——纵使出走半生,归来仍是少年。也只有在这种对于“变”与“不变”的理解中,我们才能真正重构《大国宪制》的问题意识,理解苏力在这场智识冒险中对自我的超越与回归。

朱苏力教授首先阐述了“宪法”(constitutional
law)和“宪制”(constitution)的区别,并探究了军事在中国古代国家构成中所起的作用。他指出,古代中国只有小共同体,没有大共同体,而农耕文明自身的状况使得农民只存在对乡土社会的认同,而没有庞大的国家概念,因此在这样的社会中难以自发形成一个庞大的国家。而当时的中国社会又确实需要建立一个庞大的国家政权机构来抵抗北方游牧民族的侵袭以及完成其他一些重大事项。

    

有时候,“一页历史抵过成卷理论”。苏力并不是不明白这个道理,但他也清楚地意识到,如果仅仅是历史事实的考证或梳理,也许只能引起少数专业研究者的兴趣。更多的读者,并不满足于“是什么”,而是希望了解“为什么”;不仅希望了解过去“曾如何”,还希望了解此刻或今后,因为什么因素,“还可能如何”。因为人们之所以关心历史,更多的还是希望能从历史中“感受到一种智识的说服”,并以此指导未来的行动。历史故事固然可以给人启示,但这种启示往往模糊,甚至自相矛盾;相比之下,从历史中抽象出的理论,由于对变量、条件与逻辑结果的限定更严格,往往具有更强的说服力,也因此有更强的预测力。

冯玉军教授指出,中国上下几千年,在一个新王朝建立的时候有两个重大的事情都跟法有关。一个是立法,也就是创制新的法律。第二个则是历法,其处理的是人与天、人与自然的关系,而这也应该是朱苏力老师所讲的“宪制”的关键组成成分。此外,冯玉军教授还就“国族”概念与我国边陲治理的难题以及权力变易中的军事问题与朱苏力教授展开了讨论。

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本文来源:雅理读书

  
而第五部分,转向分析和讨论古代中国的特殊的宪制问题,即古代中国的政治构成相对于其他古今各种类型国家的特殊性。古代中国的宪制是为并且在回应这些特殊的制度需求的历史中形成和展开的。

讲到“共同体”,又是一个麻烦的概念。从理论谱系来看,今天我们在政治学、社会学、法学中所说的“共同体”,主要源自滕尼斯的《共同体与社会》。滕尼斯所使用的Gemeinshaft和Gesellschaft,中译为“共同体”与“社会”,或“社群”与“社团”。所谓“共同体”,指的是一种结合紧密的社会组织,其社会交往发生在彼此熟悉的个体之间,主要依靠道德与习俗来维系合作;而所谓“社会”,是指更大的、非人格化的人类组织形态,交往主要发生在相对陌生的非人格性市场之中,社会关系的调整主要依靠法律而非道德。在《乡土中国》中,费孝通对之有一个或许是更准确的翻译——“礼俗社会”与“法理社会”。

  
中文“宪法”一词第一指涉名为《宪法》的那个文件;第二,由于过去20多年来美国法学教育和美国司法传统的影响,如今在中国,至少在法学界和法律界,又指英文中的“宪法性法律”,这在美国写作“constitutional
law”,而英国则写作“law of the
constitution”。为以示区分,在本文中,除非已约定俗成的,称前者为“宪章”,称后者为“宪法”。

当然,这种不断“问题化”的写作方式的好处,还不仅仅在于推进法律史/政治史/社会史研究的理论化,同时,还可能有助于发现仅仅是历史叙事就“看不见”的重要问题。

  
经过这番简单梳理,可以看出,宪制问题与宪法学问题或宪法争议断然不同。前者是整个宪制必须应对的有关整个国家政治构成的问题,有关“事”和“实”,不但有关普通人,更是法律人或政治家关心的问题;而后者只有关“词”或“名”,主要只是法学、政治学人和一些法律职业人关心。这不是贬低词和名,确实有“名不正则言不顺,言不顺则事不成”[5]的问题,但说到底,名、词的重要还是为了事成。也因此,尽管法律人喜欢也常常在“词”上矫情,但正如霍姆斯提醒的,法律人首先想的应当是“事”,而不是“词”。

这不是吹毛求疵,事实上,有生命力和征服力的学术著作,都往往有核心理论命题的提出,包括有吸引力的理论概念或话语的创造。想想作者之前的著作,“本土资源”或“送法下乡”,在理论意涵和象征意义上,显然都较之“大国宪制”更具有理论创造,也更生动形象。再想想之前提到的费孝通的《乡土中国》,“乡土中国”的书名本身就更具概括力,也更醒目。此外,费孝通在全书中创造的“差序格局”“礼俗社会”“教化权力”等诸多概念和命题,都已成功融入到中国社科话语的日常之中。相比之下,《大国宪制》中始终缺乏类似“差序格局”这样的理论概念,或“题眼”,也缺少统摄全书的理论命题。尽管作者也尝试有所概括,比如,在“作为制度的皇帝”中区分的“有位君主”和“守成君主”,但仍然显得有些随意和单薄,不如韦伯的“魅力型”与“传统型”来得精致丰厚。

  
宪制研究当然要研究一国的或比较研究各国的宪章和宪法判决,还必须包括立法机关的和行政机关的无论何种名目但影响本国宪制问题的决定,但无论如何,最重要的是一定要避免混淆甚至颠倒名和实。在现代,特别要避免有意无意地、自觉不自觉地以对宪章或宪法话语的关注而自我遮蔽甚或放弃对本国宪制问题及其特殊性的关注。

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