后合同义务之检讨,缔约过失责任的特征是什么

2019年12月18日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:侵权责任 违约责任
后合同义务 义务群 [ 导语 ]
现行立法关于后合同义务的规定在义务期限、责任性质、归责原则上存在漏洞或模糊之处,且扰乱了违约责任与侵权责任二分的民事责任体系。后合同义务在司法实务中呈现出大规模误用、滥用,鲜见积极功能。对此,上海财经大学法学院副教授李宇在《后合同义务之检讨》一文中,通过对后合同义务的分类分析,指出体系上的模糊和矛盾,揭示了后合同义务的司法乱象,并对民法典编纂中关于后合同义务的规定提出了建议。
一、立法迷局:后合同义务的模糊性与体系矛盾性

?缔约过失责任是指当事人在订立ca88官网_会员登录,合同过程中,因过错违反依诚实信用原则负有的先合同义务,导致合同不成立,或者合同虽然成立,但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销,给对方造成损失时所应承担的民事责任。本文对缔约过失责任的内涵、特征及性质作了总结,请阅读下面的文章进行了解。

不真正连带债务属于广义的请求权竞合的一种。请求权竞合是指以同一给付目的的之数个请求权并存,当事人进行选择行使,其中一个请求权因目的达到而消灭时,其它请求权亦因目的达到而消灭。反之,若一个请求权因目的达到之外的原因(如债务因时效届满而消灭时),则可行使其他的请求权。狭义的请求权竞合,是指同一债务人与债权人之间数个请求权的竞合,不真正连带债务中的请求权竞合,是债权人与数个债务人之间分别独立的、数个请求权的竞合,属于广义上的请求权竞合。

后合同义务规定的模糊性

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后合同义务的创设,虽是现代合同法中合同关系上义务群的重要一环,但是,其本身规定存在如下模糊之处。

(一)缔约过失责任的内涵

在诉讼程序上,不真正连带债务的请求权的行使可分为债权人的请求权的行使及各个债务人之间的内部求偿权的行使。下面试举一例分别加以分析:

首先,义务期限不定。不对后合同义务的期限作任何限定,难免形成法律漏洞,发生不正义的结果。例如竞业限制义务如存续过久,将发生反竞争效果,应为法秩序所不容。先合同义务、附随义务均有期限,唯独后合同义务漫无止境,这显失平衡。

所谓缔约过失责任,是指缔约人或其缔约磋商辅助人故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益或固有利益的损失时应依法承担的民事责任。所谓先合同义务,又称先契约义务或缔约过程中的附随义务,是指自缔约当事人因签订合同而相互接触磋商,至合同有效成立之前,双方当事人依诚实信用原则负有协助、通知、告知、保护、照管、保密、忠实等义务。缔约过失责任的理论基础,是建立在诚实信用原则基础之上的先契约义务。正是由于缔约当事人在缔约过程中违反了诚实信用原则所应负的先合同义务,才导致既不同于违约责任,又不同于侵权责任的新的责任形态即缔约过失责任的产生,并使它取得独立的地位。大多数学者赞成将诚实信用说作为缔约过失责任的理论基础。各国立法亦大多予以肯定。如以色列合同法规定:”当事人在缔约时应依诚信和习惯为之。”《德国民法典》第122条规定:”意思表示无效或撤销时,表意人相信其意思表示有效而受损害的相对人或第三人,负赔偿责任。”《希腊民法典》第197条规定:”从事缔结契约磋商行为之际,当事人应负遵循诚实信用及交易惯例所要求的行为义务。”《中华人民共和国合同法》第42条也明确规定”有其他违背诚实信用原则的行为”。应该说,依诚实信用原则所产生的先合同义务,是缔约过失责任的本质所在。

一日,王某乘坐李某驾驶的出租车去异地办事途中,该车与张某的面包车发生碰撞,王某撞伤,花去医疗费若干,张某负事故的全部责任,于是,王某诉至法院,要求李某与张某赔偿各项损失20000元。

其次,责任性质不明。违反后合同义务所生责任性质为何,法无明文、见解不一。这造成了实务与法理上的双重困境:一方面,司法者与守法者无从认清后合同责任所保护之利益、救济目的及赔偿范围;另一方面,后合同义务法理基础薄弱,如采侵权责任说,后合同义务及责任因其内容、功能同侵权责任重合,如采独立责任说,则难以解释侵权法有何不足,以致不得不创设一种更强的义务。

我国《合同法》第42条确立了缔约过失责任制度,该条规定:”当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;
(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;
(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”
可见缔约过失责任实质上是诚实信用原则在缔约过程中的体现。

(一)债权人请求权的行使

最后,归责原则不清。司法解释起草人编著的释义书称后合同义务承担采过错推定,然而,过错推定应以法律明文规定者为限。即使在客观化的过失概念下,通知义务、保密义务属于结果义务,也不能以过错责任论之。

(二)缔约过失责任的特征

上述案件中,王某的诉讼请求包含两种不同的法律关系,即存在王某与李某的运输服务合同关系,王某可以基于该合同关系向李某提起违约之诉,另一种是王某与张某之间存在侵权赔偿关系,王某可向张某提起侵权之诉,两种不同的法律关系可否放在一案中合并审理,有人提出,债权人对于不真正连带债务人,有权选择同时起诉,或只起诉其中一个债务人,或分别起诉不同的债务人,债权人对各不真正连带债务人具有独立的请求权,在允许分别进行求偿的同时,为方便诉讼,也应允许债权人基于两种法律关系向各债务人同时提起诉讼,结合上述案件,王某的起诉可以受理,对此笔者提出如下商榷意见:《中华人民共和国民事诉讼法》第53条第 1款规定:当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类,人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的,为共同诉讼。该条第 2款规定:共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的,其中一个的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人发生效力;对诉讼标的没有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。从上述二款规定看出当事人之间的权利义务关系为同一的,则为必要的共同之诉。若当事人之间的权利义务关系为同一种类,如均为违约或侵权行为时,则按非必要共同之诉处理;对于诉讼标的不是同一种类时,则应分别受理,各自独立作出判决,所以对涉及两个不同种类的法律关系的案件合并审理,不符合《民诉法》的规定,但是,分别起诉作出的判决进入执行程序,势必在操作上带来不便,不仅增加了当事人的讼累,也增加了法院审理和执行工作的难度,因此笔者认为,对于有终局责任人的案件,可以将两种不同的法律关系放在一案中合并审理,所谓终局责任人,就是指对于数个不真正连带债务的发生应最终负责的人,换言之,尽管各债务人的债务基于不同的法律事实而独立产生,但有时却是由于最终可能归责于一人的事由而引起一系列债务的发生,这种可最终归责的债务人就是终局责任人,结合上述案件,张某是终局责任人,法院可以将基于合同和基于侵权原因发生的两种法律关系合并审理,王某起诉张某和李某并无不当。对于没有终局责任人的案件,法官应当行使释明权,告知当事人择一法律关系起诉,否则根据“一事不再理”原则裁定驳回对其中一人的起诉。

后合同义务造成体系违反

缔约过失责任的法律特征主要有:

那么,上述案件中,王某可否在向李某提起合同之诉的同时,另行向张某提起侵权之诉呢?从理论上讲,债权人对不真正连带债务人具有独立的请求权,债权人有权选择同时起诉债务人或分别起诉,但笔者认为债权人选择同时起诉各债务人,有可能得到两个胜诉的判决,获得双重赔偿。民事赔偿适用救济原则,如一种损害获得两次以上赔偿,则构成不当得利,有人提出如两次判决都能完全执行,则其中一次赔偿所得应作为不当得利返还给当事人,这在实践中根本无法操作,将哪一次获得的赔偿作为不当得利,这必然会在多个债务人之间产生纠纷,而且侵权之诉有可能会产生精神损害赔偿,而违约之诉不包括该项损失,在执行中如何平衡各个债务人之间的利益,是令人困惑的难题,笔者认为,为平衡各方利益,应限制债权人不得同时向不真正连带债务人提起诉讼。

后合同义务的创设,不仅在形式上扰乱了违约责任与侵权责任二分的民事责任体系,而且造成了归责原则上的内在冲突。内容相同的通知、协助、保密等义务,作为先合同义务被违反构成缔约过失责任,以过错责任为归责原则;作为附随义务被违反,以严格责任为归责原则;作为后合同义务被违反的归责原则则含混不清。仅因发生时空不同,便实行截然不同的归责原则,理据不足。

1.法定性

债权人因不同的法律关系先后分别起诉不同的债务人,在实际操作中能否先审一案,中止另一案?笔者认为,在不真正连带债务纠纷案件中,债权人丧失对其中一个债务人请求权的条件是其利益得到全部填补,如果将其中一案中止,债权人在另案中胜诉与否的结果不一定能成为该案审理的依据,如果债权人在另案中败诉,该案可以恢复审理,如胜诉,该案不能恢复审理,胜诉裁判有可能无法执行,因此不真正连带债务案件的情况不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的中止情形,在实践中不能先审理一案,将另一案中止,而应分别审理作出处理。

二、司法乱象:普遍性的误用、滥用、无用

缔约过失责任是基于法律的规定而产生的一种民事责任。只有当事人的行为符合合同法第42条、第43条规定的情形之一,并给对方造成经济损失的,才应依法承担缔约过失责任。它是以先合同义务的存在为前提,是缔约人故意或过失违反先合同义务的法律后果,与合同是否成立或是否有效没有必然联系。这种先合同义务,是一种基于诚实信用原则而产生的法定义务。

一般而言,债权人在行使一个请求权时,请求权可得以满足,但在一些特殊情况下,如其中一请求权因时效届满而使债权人丧失胜诉权,或虽胜诉,但因债务人的履行能力有限而使债权的债权不能全部满足,债权人可否向债务人另行起诉?答案是肯定的。法律强调利益基础上的权利义务的一致性,既然债权人的合法权益未能得到全面保护,而其他债务人对债权人存在法律上的义务,债权人既于另外的法律关系起诉其他债务人是完全可以的,从人大法公委审议的民法草案中也不难看出上述观点是合理的,民法典草案债权责任法编第65条规定“旅馆、银行的客户以及列车的乘客,在旅馆、银行、列车内受到他人侵害的,债权人应当承担责任。”“在无法确认侵权人或者经营者没有能力承担赔偿责任的情况下,旅馆、银行、列车的所有人或经营者尽到保护义务的,不承担责任,未尽到保护义务的,应当承担补充赔偿责任。”该规定中违法行为人的侵权责任与旅馆、银行、列车负有安全保障义务的侵权责任竞合,构成不真正连带责任。

误认合同义务为后合同义务

2.相对性

(二)债务人之间求偿权的行使

这类案件比重居首,被误认为后合同义务者有合同约定的付款义务、出卖人移转所有权的义务等。发生此类误认的原因如下:

缔约过失责任只能存在于缔约阶段(也称先契约阶段),即缔约人双方为订立合同而接触、磋商的过程中,以双方当事人存在特殊联系的关系为前提和基础。

严格来讲,不真正连带债务中,多债务人相互间没有主观的共同目的,所以就债务的承担并无分担关系,从而不必然发生内部求偿问题。如果发生,也是基于偶然存在于债务人间的某些法律关系,且这种法律关系引起的债务人求偿权一般是建立在终局责任的基础之上,比如上述案件中,造成王某损失的责任最终可归于张某的行为,故李某在依服务合同赔偿王某的损失后,可向张某进行追偿。这种终局责任的规定有的由法律直接作出规定,例如,根据《保险法》第44条的规定,在财产保险中,“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利”。依据《产品质量法》第43条规定,产品生产者清偿债务后,销售者有责任的,生产者可以向销售者追偿。但是法律对终局责任的求偿权有例外的规定,如《保险法》第67条规定,在人身保险中,“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡伤残或者疾病等保险事故的,保险人向被保险人或者受益人给付保险金后,不得享有向第三者追偿的权利”。

第一,法院未细究涉案合同是否已消灭,以致误将合同存续期间的义务称为后合同义务。其例有买卖合同尚未解除时的通知义务。

3.补偿性

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