民法典编纂迈出,我国民法典分编编纂需重点解决的七个问题

2019年12月18日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:民法与商法 民法 商法 [
导语 ]
编者按:为了使读者更好地获取当下民商法学前沿研究的整体情况与具体内容,民商法律网特对法学核心期刊的民商法相关文章按照期刊分月进行归纳。期刊来源:《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》《中外法学》《法学家》《法商研究》《法学》《法律科学》《政法论坛》《法制与社会发展》《现代法学》《比较法研究》《环球法律评论》《清华法学》《政治与法律》《当代法学》《法学论坛》《法学杂志》《华东政法大学学报》《法学评论》。其中,因《中国法学》《中外法学》为双月刊,因此未列入11月汇总记录中,特此说明。
《中国社会科学》2019年第11期

民法典各分编草案首次提请审议,其中拟定土地承包经营权人有权出让土地经营权

我国民法典分编编纂需重点解决的七个问题

无民商法相关文章。

民法典编纂迈出“第二步”

民法典被誉为“社会生活的百科全书”,是市场经济的基本法、保护公民权利的宣言书,也是解决民商事纠纷的基本依据。2014年10月,党的第十八届四中全会作出了编纂民法典的决定。2017年3月,十二届全国人大五次会议审议通过了《中华人民共和国民法总则》。民法总则的颁行,完成了编纂民法典工作的第一步,极大地推进了我国民事立法体系化进程,为民法典编纂工作奠定了坚实基础。目前,立法机关正在加紧推进民法典各分编的编纂,力争在2020年全部完成民法典编纂工作。

《法学研究》2019年第6期

本报记者 李秀萍

本次全国人大常委会初次审议的我国民法典各分编草案采用了六编制的体例,从总体上说,这个体系是以民事权利为中心而构建起来的,即由物权、合同债权、人格权、婚姻家庭中的权利、继承权以及侵权责任所构成。这表明我们的民法本质上是一部权利法,民法典分编通过全面保障民事权利,全面体现和贯彻了法治的价值。另外,这一立法体系也是我国多年来民事立法和司法实践经验的总结。早在1986年,我国民法通则在列举民事权利时就重点规定了物权、债权、人格权等权利,因此,民法典分编实际上是对民法通则以来我国民事立法传统的继承和发展。

1.自然资源分出物的自由原始取得

8月27日,备受社会关注的民法典各分编提请十三届全国人大常委会第五次会议审议,这是民法典编纂工作的重要一步,也是我国民事立法中的一件大事。草案分为物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编,共1034条。

民法典各分编涉及的问题纷繁复杂,笔者认为,在编纂过程中需要重点解决如下几个问题:

对自然资源分出物的自由取得,须通过私法上不同的所有权原始取得手段实现。针对仅在宪法意义上归国家所有或集体所有,但尚未成为私法上所有权客体的自然资源,可适用针对无主物的先占取得规则。针对自然资源已成为私法上所有权客体者,可适用不基于前手所有权人与用益物权人意志的添附取得与孳息取得规则。劳动因融入前述原始取得手段而非为单独的原始取得手段。自然资源分出物自由原始取得应遵循“为生存而合乎自然标准和节俭”的取得限度、“为他人保留足够好和同样多”的取得机会、不违反有关自然资源保护的禁止性规定与公序良俗、不对自然资源用益物权形成竞争性侵夺等限制性规则。自然资源分出物所有权原始取得自由本身并非私法上的绝对权与财产性权利,而应作为人格性法益在个案中被保护。

全国人大常委会法制工作委员会主任沈春耀在作草案说明时表示,编纂民法典是党的十八届四中全会提出的重大立法任务,按照工作安排,编纂民法典采取“两步走”的工作思路:第一步先出台民法总则;第二步编纂民法典各分编,适时出台民法典。2017年3月十二届全国人大五次会议审议通过民法总则,完成了民法典编纂工作的第一步。当前,民法典各分编草案提请全国人大常委会审议,意味着迈出了“第二步”。

一是加强民生保障,维护百姓权益。我们党特别重视民生保障,党的十八大以来,提出了以人民为中心的发展理念。什么是民生?最大的民生就是老百姓的权益问题。民法典分编通过具体的制度设计,保障个人的人身权和财产权,有力地维护老百姓的民生,保障老百姓的幸福生活。本次民法典各分编草案通过确立居住权制度、完善建筑物区分所有权制度、规定物业服务合同制度等,有利于切实保障民生。

自然资源;先占取得;添附取得;孳息取得;法益

6个分编草案中,物权编草案进一步完善物权法律制度:加强了对建筑物业主权利的保护,增加规定了居住权、完善了动产抵押和权利质押的规则等。其中,在关于农村土地使用权改革相关问题上,草案对物权法的用益物权制度、担保物权制度作了相应修改,规定实行家庭承包的土地承包经营权人有权出让土地经营权,并对土地经营权的内容作了规定,以体现“三权分置”改革精神;修改了土地承包经营权抵押的相关规定。关于宅基地“三权分置”问题和农民住房财产权抵押问题,待国务院修改土地管理法的议案提请审议后,再作统筹研究和修改。关于住宅建设用地使用权期间届满续期问题,物权编草案根据现行物权法、城市房地产管理法规定,先作出原则性规定,即:住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。续期费用的缴纳或者减免,依照法律、行政法规的规定。国务院正式提出修改有关法律的议案后,再进一步做好衔接。

二是强化环境保护,建设美丽中国。人与自然发展不平衡、不能满足人民日益增长的生态环境需求也是新时代社会主要矛盾的重要内容。党的十九大报告提出,要“像对待生命一样对待生态环境,统筹山水林田湖草系统治理,实行最严格的生态环境保护制度”。为此,在民法典编纂中,建议重点解决如下问题:进一步健全环境保护法律制度,加大环境污染侵权赔偿的力度;加大对生态环境损害的救济,规定生态环境的修复责任;为生态环境损害公益诉讼提供实体法依据;物权编应强调物的利用和处分要以节约资源、保护环境为前提,禁止滥用权利污染环境;此外,民法典分编还应当有效规范相邻关系中的粉尘、烟气、噪声、辐射、电磁波等各种不可量物侵害所导致的责任。

本文选编自《法学研究》2019年第6期,作者张力,西南政法大学民商法学院教授。

为完善市场经济法律制度,解决合同法实施以来的新情况新问题,合同编草案完善了电子合同的订立、履行规则;强化对债权实现的保护力度;加大对弱势合同当事人一方的保护;促进生态文明建设;修改了合同效力、合同履行、债权转让、合同解除和违约责任等一般规则,完善了买卖合同、租货合同、建设工程合同等典型合同的具体规则,增加了物业服务合同和合伙合同;补充完善了债法的一般规则。

三是强化人格权保护,保障人格尊严。按照马斯洛的“需求层次理论”,当人的物质生活需要基本得到满足后,对文化和精神生活的需求会越来越强烈,尤其是对人格尊严的需要会更加凸显。进入新时代以后,人民物质生活条件得到了极大改善,人民群众就会有更高水平的精神生活追求。人民日益增长的美好生活需要体现为从实现外在物质文化需要向同步追求精神心灵需求的转变,人民不仅期待财产权受到充分保障,而且期待人格尊严能够获得尊重,名誉、荣誉、隐私、个人信息等人格权能够得到有效保护。党的十九大报告在民生部分提出了要保障公民的合法权益,并且特别强调了对人格权的保护,这实际上就是将人格权的保护作为保障人民美好幸福生活需要的重要内容,突出了人格权保护的重要价值。实践中,网络谣言、网络暴力、“人肉搜索”、信息泄露等现象层出不穷,其侵害的对象主要是公民的名誉、隐私和个人信息,网络空间“侵权易、维权难”的问题严重。因此,有必要在总结我国立法和司法实践经验的基础上,加强人格权立法,民法典各分编草案设置了独立的人格权编,充分体现了对人格权保护的高度重视。

2.宅基地立法政策与宅基地使用权制度改革

增加的人格权编草案,确立了人格权的一般规则;规定了生命权、身体权和健康权的具体内容,对法定救助义务、人体组织器官捐献、禁止性骚扰等问题作出规定;规定了姓名权、名称权的基本内容等;规定了肖像权的权利内容及许可使用肖像的规则;规定了名誉权和荣誉权的内容,并规定,行为人为维护公序良俗实施新闻报道、舆论监督等行为,影响他人名誉的,不承担民事责任。但是行为人捏造事实、歪曲事实、对他人提供的事实未尽到合理审查义务或者包含过度贬损他人名誉内容的除外;草案进一步强化对隐私权和个人信息的保护,并为即将制定的个人信息保护法留下衔接空间。

四是维护金融安全和秩序,推动金融创新。金融安全既关系到广大投资者财产权益的保护,也关系到国家基本经济秩序的稳定。维护金融安全对于保障我国经济社会健康、有序发展具有战略性、根本性的意义。我国民法典作为社会主义市场经济的基本法,应当在维护金融安全、推动金融创新方面发挥重要作用。担保制度就是直接为担保债权履行而设置的,其本身也具有直接的融资功能,缺乏完善的担保制度,就难以实现金融安全,甚至可能导致金融危机,美国次贷危机的出现根源就在于各种无抵押的融资失去控制。因此,民法典各分编草案在合同编中增设保证合同,在物权编中进一步完善担保物权制度,对于维护金融安全和金融秩序,推动金融创新具有重要意义。

宅基地“三权分置”政策的提出并没有改变宅基地基本政策,没有改变宅基地是农民住房用地的性质。解决农民宅基地闲置和房屋空余问题,提高资源配置效率,不是单纯地对宅基地使用权赋权扩能的问题,而是落实集体土地所有权、保障农户资格权和房屋财产权、适度放活宅基地和农民房屋使用权等多方面的综合改革。改革的制度设计必须遵循基本立法政策,符合宅基地使用权的性质,不应单纯为宅基地使用权赋权扩能。对宅基地的客体空间范围应予界定,宅基地的地上、地下空间发展权应按照规划赋予农民集体,农民集体应当享有宅基地空间经营权。在农民房屋所有权变动中,因受让人不具有集体成员资格而发生的宅基地使用问题,在生活居住目的范围,应当由集体为受让人设定宅基地法定租赁权;在商住、经营范围,应当由集体为受让人设定集体经营性建设用地使用权。对于农户资格权,应在农民集体所有权成员权中加以规定。

婚姻家庭编草案以现行婚姻法、收养法为基础,修改部分规定,增加一些新规定:修改禁止结婚的条件;增加婚姻无效的情形;增加离婚冷静期的规定;完善离婚赔偿制度;不再保留计划生育的有关内容。关于备受关注的夫妻债务问题,现行婚姻法没有具体规定夫妻关系存续期间个人债务、共同债务的认定和承担。2003年最高人民法院出台的婚姻法司法解释第24条,近年引发较大争议。2018年1月,最高人民法院发布《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》,修改了此前司法解释关于夫妻债务认定的规定。因新司法解释出台实施不久,尚需进一步观察实践效果,再研究如何在婚姻家庭编草案作出相关规定。草案目前对现行婚姻法有关规定未作实质性修改。

五是推进农村土地的市场化流转,维护农民的权益。在农村土地制度改革中,土地承包经营权“三权分置”改革有力地促进了农村土地的高效利用,民法典物权编应当及时确认这一改革方向与成果。物权编中可以规定,土地承包经营权人可以流转土地经营权,土地经营权经登记作为一项物权,可以进行抵押、进行流通和转让,从而便于权利人融资。同时,土地经营权主体应当突破土地承包经营权的身份限制,允许一些经营单位(如专业公司、种植能手等)取得土地经营权,这有利于充分发挥土地的经济效用。当然,在确认土地经营权的同时,也要明确确认土地经营权不得影响土地承包经营权人的利益,尤其是要保持土地承包经营权的长期稳定,以贯彻落实农村的基本经营制度。

宅基地所有权;宅基地农户资格权;宅基地使用权;宅基地空间经营权;宅基地法定租赁权

继承编草案在继承法基础上,修改完善了继承制度:增加了遗产管理人制度;完善遗赠扶养协议制度,适当扩大了扶养人的范围;完善了债务清偿规则;增加打印、录像等新的遗嘱形式;修改了遗嘱效力规则,删除了继承法中关于公证遗嘱效力优先的规定。

六是促进家庭和谐,维护家庭稳定。家庭是社会的细胞,也是社会稳定、和谐的基础。《法国民法典》的起草人波塔利斯曾指出,所有权和家庭法是民法典的“两大主要基石”。夫妻关系、父母子女关系是家庭关系的核心,在家庭关系中要处理好个人和家庭之间的关系,同时也要考虑到其他近亲属之间的关系,维护家庭关系的和谐与稳定。民法典分编的编纂也应当坚持维护家庭和谐与稳定的价值取向,民法典在调整家庭关系时,既应当尊重中国的传统,也应当顺应时代发展的需要,对某些规则作出必要的调整,其中包括完善夫妻共同债务规则、完善夫妻财产约定制度、完善结婚登记制度、增加离婚冷静期的相关规定、扩大遗产的范围并完善遗产管理规则等。

本文选编自《法学研究》2019年第6期,作者韩松,西北政法大学民商法学院教授。

侵权责任编草案针对侵权领域出现的新情况,对制度作出必要的补充完善:完善了公平责任规则;扩大了精神损害赔偿的适用范围;细化了网络侵权责任的具体规则;完善了生态环境损害责任,增加规定生态环境损害的惩罚性赔偿制度,明确生态环境损害的修复和赔偿制度;完善了机动车交通事故责任规则,增加了非营运机动车无偿搭乘造成损害的责任规则,草案规定,无偿搭乘人在交通事故中受到损害的,应当减轻或者免除机动车驾驶人赔偿责任。

七是回应科技发展需要,完善网络治理。人类社会已经进入互联网高科技时代,美国学者福禄姆金认为,高科技爆炸给人类带来了巨大福祉,但都有一个共同的副作用,即对个人的隐私保护带来了巨大威胁。大数据记载了我们过去发生的一切,也记载了我们正在发生的一切,同时能够预测我们未来发生的一切。无论我们走到哪里,只要携带手机,借助于Cookie技术、定位技术,相关软件就可以对我们进行准确定位,人类好像进入了一个“裸奔”的时代。福禄姆金认为,现代法律遇到的最严峻的挑战就是,如何尊重和保护个人隐私和信息,这也要求我国民法典积极应对互联网、大数据时代的新情况、新问题。同时,随着人工智能技术的发展,声音识别、人脸识别的应用范围日益广泛,也提出了声音和形象权益保护的问题。此外,民法典分编还应当妥当平衡个人信息、隐私等人格权保护与数据流通之间的关系,细化网络侵权规则,明确网络交易平台的法律责任,完善网络交易规则等。

《法学家》2019年第6期

由于民法典各分编草案条文数量多,从提请初次审议到最后出台需要经过较长时间。据了解,本次常委会初次审议时,把民法典各分编草案作为一个整体提出;之后,根据实际情况将草案各分编分拆几个单元分别进行若干次审议和修改完善。最终,在拟提请全国人民代表大会审议时,将之前已出台的民法总则同经过人大常委会审议和修改完善的民法典各分编草案,合并为一部完整的《中华人民共和国民法典》,由全国人大常委会提请全国人民代表大会审议。民法典出台后,我国现行的民法通则、物权法、合同法、担保法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法等将被替代,不再保留。

(作者:王利明,系中国人民大学常务副校长、法学院教授)

1.权利能力相对性理论之质疑

责任编辑:高雅

德国学者法布里秋斯对传统的权利能力概念进行了实质改造,系统地构建了权利能力相对性理论。这一理论的核心要点是:权利能力应是具体的、相对的,而不是抽象的、绝对的,其内容和范围取决于主体的个人品质和具体的法律规定。这样,权利能力便在不同的法律关系中呈现出不同的面貌和形态,由此催生出了部分权利能力、限制权利能力等概念。不过,权利能力相对性理论模糊了权利能力与广义行为能力之间的区分,混淆了权利能力与具体权利之间的区别,曲解了形式平等与实质平等之间的关系,因而在理论上存在诸多难以自圆其说之处。民法上的人具有“现世性”特征,胎儿和死者并没有所谓的部分权利能力。传统民法保护胎儿和死者的目的,是为了调整现世社会中的人际关系,维护生活于现世中的人的价值和尊严,以实现人的完整的民法保护。无论是从理论上看,还是从实践出发,我国均没有必要引入争论颇大且意义有限的权利能力相对性理论和部分权利能力、限制权利能力等概念。

权利能力;部分权利能力;广义行为能力;权利主体;人格

本文选编自《法学家》2019年第6期,作者郑晓剑,法学博士,厦门大学法学院副教授。

2.论民法典分则中担保制度的独立成编

担保制度在民法典分则中被分置于物权编和合同编,人为造成了人保与物保制度的割裂,增加了法律适用的难度。“担保物权”本身是一个历史的误读,禁锢了担保方式的发展和自我完善,抵押权、质权、留置权并不具备物权的本质属性。无论从担保制度的历史演变,还是从担保制度的功能以及在当代的发展来看,支配性并不是担保的本质特性,也不属于优先权范畴。担保制度只是确定债权实现顺序的制度工具。从担保制度的历史演变和体系形成的过程看,担保方式不断推陈出新,是社会交易需求的体现,担保方式本身具有不断发展变化的内在原动力和需求。当代担保制度的设计必须满足市场多元化的要求,担保制度的独立成编既可以保持担保体系的开放性,也有利于实现担保制度的统一,践行民商合一的立法理念。担保制度在民法典分则中独立成编将不失为新时代背景下的创新性选择。

担保体系;独立成编;担保功能;物权属性;民商合一

本文选编自《法学家》2019年第6期,作者张素华,法学博士,武汉大学法学院教授。

3.债务加入与保证之识别——基于裁判分歧的分析和展开

在个案中判断第三人承诺履行债务的意思表示构成保证抑或债务加入,原则上应依“保证”或“债务加入”的明确措辞进行相应的定性,除非存在承诺内容与措辞矛盾、措辞具有多义或歧义性等足以支持偏离文义进行解释的特别情事。在文义解释无果之情形,履行顺位之约定可以排除债务加入,不以债务人届期未履行作为第三人履行债务的条件可以排除保证,第三人自身对债务履行是否具有直接和实际的经济利益、第三人履行债务是否具有确定性均不足以完全区分保证和债务加入,此时宜就个案全部情事进行综合判断。为增强法律适用的便利性和裁判结果的可预见性,同时避免具有保护保证人作用的保证法律规范被规避,加强对单方承诺负担义务之第三人的保护,于存疑之际宜推定为保证,最高人民法院确立的债务加入推定规则缺乏正当性。

债务加入;保证;利益标准;履行顺位;推定保证

本文选编自《法学家》2019年第6期,作者夏昊晗,法学博士,中南财经政法大学法学院讲师。

4.网络著作权间接侵权规则的制度重构

随着网络著作权侵权形势的不断严峻,为了打破著作权法定性原则产生的责任追究困境,网络著作权间接侵权规则应运而生。我国现有的网络著作权间接侵权规则体系在科学性和完整性方面存在诸多问题,亟须对其加以制度重构:一方面应当坚持归责体系的一元化制度设计路径,摒弃“避风港规则”等免责规则的适用;另一方面应当厘清共同侵权理论指导下的著作权帮助侵权规则和教唆侵权规则的区别,并通过将《侵权责任法》中的“安全保障义务”规则作为制度接口和适用依据,明确著作权侵权替代责任的独立价值。

著作权间接侵权;网络服务提供者;“避风港规则”;共同侵权责任;侵权替代责任

本文选编自《法学家》2019年第6期,作者朱开鑫,法学博士,中国社会科学院法学研究所博士后。

5.《合同法》第402条评注

在我国实在法中,依效果标准,代理分为直接代理和间接代理,可发生代理归属效果者为直接代理;依名义标准,直接代理再分为显名代理和隐名代理,以被代理人名义者为显名代理,以代理人名义者为隐名代理。根据《合同法》第402条的隐名代理规则,受托人以自己名义与第三人订立合同,若满足代理权要素和代理公开要素,仍可发生代理归属效果。法官在个案中应严格认定隐名代理的各项要件。受托人应在授权范围内与第三人订立合同,而第三人必须在订立合同时明知具体的被代理人。如果依合同当事人意思、行纪关系、交易情况等,合同不对委托人发生效力,则排除成立隐名代理。隐名代理的直接约束效果就是代理归属效果。本条在证明责任分配上适用“谁主张谁举证”规则。

隐名代理;代理归属效果;代理公开原则;以受托人名义;第三人知道

本文选编自《法学家》2019年第6期,作者胡东海,法学博士,中南财经政法大学法学院副教授。

《法商研究》2019年第6期

1.土地承包经营权制度与民法典物权编编纂——评《民法典物权编》

在“三权分置”所引发的承包地产权结构调整中,不存在“土地承包权”这一权利,民法典物权编应当保留“土地承包经营权”这一用益物权类型,无须将其改造为“土地承包权”。土地承包经营权是仅有本集体经济组织成员才能取得和保有的财产权利,其主体范围相较于《中华人民共和国物权法》更为狭窄。在适度规模经营的政策目标之下,应明确登记对于土地承包经营权物权变动的法律意义,将其定位于对抗要件,由当事人参酌具体情事选择是否登记。承包农户供作融资担保的土地权利仍然是土地承包经营权,但土地承包经营权抵押权的实现,不宜采取就土地承包经营权直接变价的方式,而只能采取强制管理或收益执行的方法,就土地经营权的流转价款优先受偿。

土地承包经营权;承包地“三权分置”;登记对抗主义;土地承包经营权抵押

本文选编自《法商研究》2019年第6期,作者高圣平,中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员、中国人民大学法学院教授、博士生导师。

2.当代民法典中夫妻人身关系的立法选择

在近百年的夫妻人身关系立法改革中,德国、法国、瑞士、日本等19部民法典主要剔除了性别不平等内容或者元素,重构家庭组织;夫妻之间的权利和义务仍由共同生活或同居、忠实、扶养、扶助或协助等构成,但已改造为平等要求夫妻双方并确立婚姻住所权或家庭住所权为一项新权利。男女平等和人权保障是推进该领域法律变化的主因;保护家庭凝聚力是其不变的核心。《民法典婚姻家庭编》有必要在贯彻男女平等原则下,增设夫妻互负共同生活责任、婚姻住所商定权,赋予夫妻就人身性义务的履行而请求司法救济的权利,促进夫妻共同维护婚姻,增进家庭和睦和文明。

民法典;夫妻人身关系;男女平等

本文选编自《法商研究》2019年第6期,作者蒋月,厦门大学法学院教授、博士生导师。

3.我国民法典中危险责任制度的建构

在现代社会的风险图景下,安全成为社会公众的基本需求和秩序期待。如何平衡和协调行为自由与权利保护之间的关系,实现自由与安全价值层面之辩证统一,是现代侵权法必须回应的社会难题。以风险分配为核心意蕴的危险责任担负着现代侵权法规制和预防社会风险、补偿救济受害人之重任,成为划分传统侵权法与现代侵权法的主要标识。以风险社会理论审视现行侵权法和危险责任规范,其在实践中和制度上仍然存在着诸多困境和缺陷。民法典应对社会风险挑战在侵权法上应以危险责任的地位强化和立法完善为着力点,在侵权责任编中应确立危险责任“一般条款+类型化”的立法模式,采用统一危险责任概念,明确“危险”的判断标准,赋予受害人归责原则适用选择权,适度扩张惩罚性赔偿的适用范围,提升限额赔偿规范的立法层级和赔偿额度,构建风险预防与权利保障多元化机制,实现多部门法之间的协调与互动。

危险责任;民法典;风险社会;归责原则;过错责任

本文选编自《法商研究》2019年第6期,作者岳红强,河南大学法学院副教授、河南大学环境与民商法研究所研究员。

4.论未实缴出资股权转让后的出资责任

无论是从股权转让的法律性质还是从股权自由转让原则考量,都应承认认缴期限内未实缴出资股权转让行为的效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》无法解决认缴期限内未实缴出资股权转让后的出资责任分配问题。构建未实缴出资股权转让后的出资责任规则应严格区分出资期限是否届满。未届期的未实缴出资股权之上存在合法的出资期限利益,不能将其认定为股东未履行或者未全面履行出资义务,股权转让后的出资责任归属应参照债务承担规则认定。已届期的未实缴出资股权转让后的出资责任归属应贯彻外观主义立场,由受让人承担出资责任;受让人不知标的股权未实缴的,承担出资责任后可向出让人追偿。出让人与受让人合谋,将未实缴出资的股权转让给明显缺乏认缴能力的受让人时,可以借鉴民法上的撤销权制度,赋予债权人撤销权,在债权人主张撤销股权转让行为之前,并不影响未实缴出资股权转让后的责任归属。

司法;未实缴出资;股权转让;出让人;受让人;出资责任

本文选编自《法商研究》2019年第6期,作者刘敏,海南师范大学海南经济特区法治战略研究基地研究员。

《法学》2019年第11期

1.情事变更原则法律效果的教义学构造

关于情事变更原则法律效果的构造,民法学界未予充分的关注,造成了具体法律适用的混乱。《民法典合同编》仅增设再交涉义务作为法律效果,并未对实务问题加以回应。实践中矛盾的核心在于合同变更的适用方式,对法官合同变更权限的限制已成为学说发展的趋势。在法律效果的构造上,再交涉义务应前置适用,违反该义务的当事人不得再行主张变更或解除合同;在合同变更上,法官不得主动依职权确定变更内容,其仅得在判断当事人所提供的变更方案为合理的前提下,将该方案作为合同变更之内容;在变更方案不合理之时,当事人得解除合同。合同变更仅在法官判定当事人之变更方案合理的情况下才得适用,情事变更的原则性救济为合同解除。我国现行合同法以及《民法典合同编》就此在规范设置上还存在很多缺陷,应当予以完善。

情事变更;合同变更;再交涉义务;合同解除

本文选编自《法学》2019年第11期,作者吕双全,宁波大学法学院、宁波大学东海研究院讲师。

2.股票质押式回购的法律性质与争议解决

股票质押式回购是具备资格的证券公司开展的股票质押融资,在法律性质上属于担保资金借贷合同,但有别于商业银行贷款和一般民间借贷。股票质押式回购的内容虽然深受证券监管规则影响,但主要倚重当事人之间的合同约定。在处理纠纷时应固守其法律属性并考虑作为场内融资交易的功能设置,公平合理地计算履约保障比例,界定担保品范围,厘定逾期利息、滞纳金及违约金等救济措施的保护限度,协调证券平仓权行使与违约处置,才能真正地定纷止争,促进业务的健康发展。

股票质押式回购;担保资金借贷;争议解决;场内交易;利益平衡

本文选编自《法学》2019年第11期,作者洪艳蓉,北京大学法学院副教授。

《法律科学》2019年第6期

1.智能汽车对保险的影响:挑战与回应

智能汽车的开发使用对现有汽车责任强制保险提出了重大挑战。为了应对这一挑战,人们构想了若干保险方案。目前,为了促进智能汽车技术的发展,也为了保护交通事故受害人的利益,主流的保险模式是在汽车交通事故责任和汽车产品责任配置未做较大改变的前提下,将智能汽车系统缺陷导致的交通事故损害风险纳入汽车交通事故责任强制保险。我国交强险在应对智能汽车交通事故损害风险方面存在一些不足,需要加以完善。

智能汽车;侵权责任;强制保险

本文选自《法律科学》2019年第6期,作者邢海宝,中国人民大学法学院教授、中国人民大学民商事法律学研究中心研究人员,法学博士。

2.公司法民事责任的解释方法——以公司股东内部法律责任分析为视角

公司法在狭义范围内调整并规范公司股东以契约方式联合的内部关系和外部关系,即成员相互之间及其与公司本身之间的法律关系,在此基础上产生了公司章程所生契约责任和侵犯公司成员权权益而导致的侵权责任。由于公司法自身运行的特点,只有使违反公司章程所涉契约责任与侵犯公司成员权而产生的侵权责任相分离,才能使公司法更有效地规范其成员的行为。虽然法律规制结果出现了请求权聚合的现象,但在民法体系的整体框架之下,两种法律责任并行设置,可以更好地发挥公司法应有的规范功能。公司治理是遏制公司成员侵权行为的有效方法,因此,为公司法设置惩罚性损害赔偿是一种合理的探索。

公司法;民事责任;解释方法;公司治理

本文选自《法律科学》2019年第6期,作者杨志壮,山东政法学院民商法学院副教授、硕士生导师。

3.《民法典·婚姻家庭编》的编纂策略与制度走向

《民法典·婚姻家庭编》的编纂是《民法典》编纂中的重要一环。关注立法基点,在于审视、丰富、回应《民法典·婚姻家庭编》编纂的理念、智慧与期待;关注编纂策略,在于实现《民法典·婚姻家庭编》编纂的价值定位——注重体系协调、尊重主体需要、维护性别平等、矫正社会排挤、维护公平正义;关注制度走向,在于完成《民法典·婚姻家庭编》编纂的规范定位——明确婚姻自由边界、充实夫妻关系内涵、规制亲子关系认定、实现收养制度回归。高效、高质地完成《民法典·婚姻家庭编》编纂的历史使命,将实现编纂《民法典》的价值追求与社会期待。

民法典·婚姻家庭编;编纂策略;制度走向;实践应对;价值追求

本文选自《法律科学》2019年第6期,作者王歌雅,黑龙江大学法学院教授、博士生导师,中国法学会婚姻法学研究会副会长。

4.论效果意思的辨别

情谊行为中“当事人不具有效果意思”之理论判断,不存在令人信服的依据。在罗马法上的契约类型以及英美法上的合同效力理论中,均蕴含着完整、严密的辨别效果意思的法律技术体系。在大陆法系民法中,出于对“意思自治”的强化,这些法律技术被最大限度地加以限制甚至消除,由此产生了一个效果意思辨别上的法律“盲区”。我国应在司法过程中,借鉴罗马法和英美法中的法律技术,立足于对现行法的法律解释,将上述“盲区”重新纳入民法调整。

法律行为;意思表示;效果意思;情谊行为;法律效力

本文选自《法律科学》2019年第6期,作者张翔,法学博士,西北政法大学民商法学院教授。

5.债权人视角下的担保制度——兼论《民法典》中担保制度的立法构想

《民法典》的编纂为担保制度的革新提供了契机。传统民法物保与人保的二分是过时之举:作为物权的担保物权,在理论上和实践中都有不小的问题;而人保的对人性假设,也无法妥善应对现代金融市场的挑战。现代担保制度的走向,应是在债权人的视角下,打破物保与人保的隔阂,实现多样性与可流通的制度整合。为了实现这一点,可在《民法典》中将担保制度独立成编;亦可将其纳入总论;但最现实的做法,或许是在民法中对担保制度进行简约化处理,在充分考虑意思自治和债权人利益的基础上,将其留给商法进行更为详实和合适的规定。

担保制度;缔约考量;信用增强机制;债权人;多样化与可流通

本文选自《法律科学》2019年第6期,作者张淞纶,法学博士,广东外语外贸大学土地法制研究院副教授。

6.违约中的信赖利益赔偿

违约中信赖利益赔偿制度的产生是合同法的新发展。信赖利益赔偿的理论基础在于,充分救济非违约方的损失,维护当事人之间的协作关系,并保护交易安全。违约中的信赖利益赔偿主要适用于履行利益模糊难以计算、一方不履行直接造成信赖利益的损失、因违约方的欺诈导致非违约方的信赖利益损失超出了履行利益的损失等案件。在期待利益和信赖利益并存时,二者不能得到同时赔偿,而只能择一主张,且信赖利益赔偿原则上不能超过履行利益赔偿。

相关文章