土地经营权制度与民法典物权编编纂,论民法典分则中担保制度的独立成编

2019年12月15日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:民法典编纂 担保物权
民商合一 [ 导语 ]
担保制度在民法典分则中被分置于物权编和合同编,人为割裂了人保与物保制度,增加了法律适用的难度。对担保物权的狭隘定位束缚了担保方式的发展与创新。对此,武汉大学法学院张素华教授在《论民法典分则中担保制度的独立成编》一文中,重新审视了担保物权的性质,梳理了担保制度的历史演变及当代诉求,其主张担保制度在民法典分则中应独立成编,以满足市场多元化的要求,保持担保体系的开放和统一。
一、担保物权性质之再考证

2019年12月27日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:担保物权 物保 人保
债的担保 [ 导语 ]
传统民法基于物保和人保在性质和效力上的差异,习惯在两个地方规定狭义担保:一是“物权法”中的担保物权,另一则是“债法”中的保证制度。除历史外,这种割裂的做法并无其他理论或实践上的可取之处。广东外语外贸大学土地法制研究院张凇纶副教授在《债权人视角下的担保制度——兼论中担保制度的立法构想》一文中,从债权人的视角出发,重新审视了担保制度的经济动因,考察担保制度的现代发展,认为应以《民法典》的编纂为契机,打破物保与人保的隔阂,实现多样性与流通性的制度整合。
一、作为缔约考量因素的担保

2019年12月16日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:土地经营权
土地经营权抵押权 三权分置 [ 导语 ]
土地经营权是承包地“三权分置”下新生的民事权利,涉及承包地产权结构的重大调整。《民法典物权编》根据修改后的农村土地承包法,完善了土地承包经营权的相关内容,但能否妥适反映新一轮土地制度改革的成果,尚值研究。对此,中国人民大学法学院高圣平教授在《土地经营权制度与民法典物权编编纂——评〈民法典物权编〉》一文中,通过对土地经营权的权源、产生方式和性质的探讨,明确了土地经营权在民法典中的体系定位,并提出完善土地经营权担保等规则的建议。
一、土地经营权的权源和产生方式

担保物权性质之争与考问

担保是缔约之际当事人所考量的经济以及法律因素,它涉及到双重功效,一是担保价值,二是基于担保人不愿丧失担保资产而带来的激励作用,其本质是信用强化机制,物保与人保都只是实现信用强化这一目的的手段。担保的真正作用并不仅发生在债务关系的履行阶段,而是在更早的缔约阶段。

土地经营权的权源

在大陆法系国家和地区,对担保物权的性质没有形成统一认识,主要有物权说、债权说和中间权利说三种不同观点。但这三种观点都值得商榷。

市场中的债权人重视的并非权利形式而是实际收益与风险,因此当既有的担保制度无法满足当事人的需求时,当事人必然另寻它途甚至规避法律,例如很多有名合同往往会成为实现担保的角色,租赁合同就是典型一例。由此可见,担保制度不是当事人遵循的规则,而是其选择适用的工具。担保完全取决于债权人与债务人的意思自治,是否要提供担保、如何担保以及担保的内容都应取决于当事人自行安排。因此,担保必然呈现多样化的态势。

首先,派生于土地承包经营权。在承包地“三权分置”之下,土地承包经营权或土地承包权兼具财产功能和保障属性,只有本集体经济组织的承包农户才能取得和保有,以防止承包农户因流转而失去保障。基于土地承包经营权的身份属性,《二审稿》第134条之一中的“土地承包经营权人”仅限于本集体经济组织的承包农户。为与《民法总则》的民事主体规定相衔接,建议将《二审稿》中的“土地承包经营权人”统一修改为“农村承包经营户”。

首先,直接支配性和排他性是物权的本质属性,而担保物权不具备任何支配的效力。“用益物权支配物的使用价值,担保物权支配物的交换价值”的说法值得商榷。政治经济学中商品的二重性是使用价值与价值,在商品交换之前并无现实的交换价值,支配无从谈起。且在很多情况下,抵押权对实现债权依然毫无价值。可见,担保物权不是物权。

二、物保与人保的统一:现代市场担保的要求

其次,派生于土地所有权。由于《农村土地承包法》第49条已经将以招标、拍卖、公开协商等承包方式取得的土地承包经营权重构为土地经营权,《二审稿》第128条不足以涵盖派生于土地所有权的土地经营权的设立问题。那么,仅依《二审稿》第135条的文义,易使人误以为设立土地经营权的前提是“经依法登记取得权属证书”,而实则是先依土地经营合同取得土地经营权,再就土地经营权办理登记,此后再流转土地经营权。此外,“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地”已经不产生土地承包经营权了,不属于《二审稿》第十一章“土地承包经营权”的调整范畴。《二审稿》第135条易生解释上的分歧,如将土地经营权界定为债权,该条文即可删去。

其次,担保制度增加了债权实现的可能性,但是二者有根本区别:第一,担保物权的实现不需要担保人的辅助行为;实现债权则需要。第二,担保物权表现为对担保物的优先受偿;债权则表现为债务人履行义务。第三,担保物权表现为特定财产上所负担的有限责任;债权则是一般财产上负担的无限责任。所以,担保物权也不是债权。

现代市场中担保的多样化

土地经营权的产生方式

最后,中间权利说的几种理论都在强调:担保物权是介于物权和债权之间的一种中间性权利,是典型的骑墙派。作为一种保障债权实现的外在附加方法或者手段,担保本身就包括债权方式和物权方式的担保,固守物债二元体系将使得不具有典型性的担保方式无处可去。

现代市场实践为担保的多样化提供了基础,同时也在推动这一趋势的深化发展,具体体现在:第一,担保主体多样化。在人保领域,除银行外的其他金融机构如保险公司开始介入。第二,担保对象多样化。这一点在动产抵押领域体现得非常明显。第三,担保方式多样化。一方面如租赁、合同抵消制度等很多制度都可以起到担保的作用,另一方面当事人会借助非担保法上的合同条款来实现担保,如消极质押和附属条款。第四,担保产品多样化。金融市场的发展使借贷开始趋向于资本市场,担保的投资意义明显上升,投资者不再直接面对借款者,而是由中介机构或者借助资本市场寻求最佳的投资组合,这就使得担保产品丰富化,出现了浮动利率抵押、可调整利率抵押、无折扣抵押以及气球式抵押等。而物权法定之下的传统物权法与担保制度的多样化之间存在颇多隔膜。

就派生于土地承包经营权的土地经营权的设立方式,《农村土地承包法》第36条和《二审稿》第134条之一分别规定为“出租、入股或者其他方式”“出租、入股或者其他方式”。从法律本质而言,转包的性质就是出租,但根据农村土地承包经营的实践,习惯将集体组织内部成员之间的承包地租赁关系称为转包。就派生于土地所有权的土地经营权的设立方式,《农村土地承包法》第三章对此未作规定,自可准用第二章就派生于土地承包经营权的土地经营权的设立方式的相关规则,即可以出租、入股或者其他方式产生。

担保制度的本质——确定债务履行顺序的制度工具

担保制度的自由性

《农村土地承包法》改变了原法中“流转”的法律内涵。流转的对象仅限于流转土地经营权,不再包括土地承包经营权;流转的方式限于出租、入股或者其他方式,而不再包括互换和转让。土地承包经营权的互换、转让所导致的法律后果,是出让人相应土地承包经营权的消灭和受让人相应土地承包经营权的继受取得,并不使受让人取得土地经营权,不发生“三权分置”问题。

优先受偿性是担保物权的应有之义。但它只是增加受偿的可能性,并不能保证债权必然实现。其不会直接给担保权人带来财产上的利益,只是一种确保债权实现的方式和手段,是保障债权的履行而用以确定履行顺序的制度安排。同一债权可以同时存在多种担保方式。但不能由优先受偿性进一步认为抵押权是优先权。其实,关于物权的优先性并没有获得一致认同,正式出台的《物权法》也废弃了草案中物权优先于债权的规定。担保物权优先于债权的实质只是有担保的债权优先于普通债权。而且,优先权的提法也无法解释抵押权之间的先后顺序之分。

在物权法中规定担保实为一种过时且失当的选择。担保物权并非物权,担保支配的对象并非传统民法所理解的物,而是包括物权在内的有价值且可交易的财产权利,这是担保与物权最为关键的区别。

二、土地经营权的性质及其在民法典中的体系定位

二、担保制度的历史演变及当代诉求

应当看到,市场主体往往会有规避担保法或物权法的动机,会以非传统的方式进行担保活动。并非当事人要按照法定的担保方式比如让与担保进行买卖才能享有担保的效力,而是法律要在发生纠纷之后,综合判断交易的内容与当事人的意图是否具有担保的意蕴。但在传统民法中,物权法是最能设计条条框框的法部门,物权法定和担保制度的自由性大相径庭。一个典型范例是流质契约,传统民法严格禁止流质契约。但流质条款等于通过降低债权人的变现成本和更好清偿意愿的表达而获得了更好的缔约机会,立法的禁止剥夺了这一机会,挤压了当事人意思自治的空间,加大了债务人的缔约成本。流质完全应当由当事人自己约定,法律要做的是公示和明确权利对抗规则。

土地经营权在性质上属于债权,但经登记的土地经营权具有对抗善意第三人的效力,理由如下:

担保制度的历史演变

担保的可流通趋势

第一,将土地经营权的性质还原为债权,更加符合现实和理论的需要。只有长期、稳定的土地利用关系,才有必要定性为物权。在土地经营权多样化的利用关系背景之下,不断的实践创新,无法使交易得以定型化,也就无法借由物权化的制度安排得以确定化,因此不宜将土地经营权定性为物权。

1804年《法国民法典》首次完成了担保方式的聚合,担保制度规定在第三编“取得财产的各种方法”中。由于《法国民法典》没有严格地区分“物”和“物权”概念,抵押权和质权被作为债权的担保纳入债法体系,也没有规定留置这种担保方式。将抵押、质押和留置归入担保物权始自1897年《德国民法典》,其在物权编中规定担保物权,明确了担保物权的物权性质。

传统上物保和人保的区隔,已经无法满足金融市场对担保可流通的需求。在现代商业世界看来,人保最大的优势就在于其灵活性和流动性,尤其是当银行等保证人的信用相当稳定之时。物保虽然看似稳定,但较麻烦且流动性不强。物保的流通可能的途径之一是美国的二级抵押市场,其核心在于借助债权流转的工具实现不动产抵押的可流通。而其意在减少交易成本以及市场准入的门槛,借助并推动的正是标准化进程。

第二,从体系解释的视角,立法者似已将土地经营权定性为债权。《农村土地承包法》第36条规定土地经营权可以出租、入股等方式设立,而这些流转方式通常被认为产生债权性的法律后果。此外,土地经营权人的改良行为须经承包方同意;土地经营权人处分其土地经营权须经承包方书面同意;土地经营权人以其土地经营权向金融机构融资担保也须经承包方书面同意。由此可见,将土地经营权界定为物权时本应具备的独立性并不明显。

担保制度的当代诉求

因此,要求标准化的可流通和多样化之间蕴含着潜在冲突,现代担保制度应当着力平衡多样化和可流通的市场需求,这就意味着放弃人保和物保的割裂,建立统一化的担保制度。

第三,登记制度的引入并不能改变土地经营权的定性。在对《农村土地承包法》第41条的解释上,应认为土地经营权虽属债权,但赋予其中部分土地经营权以登记能力,使经营主体的权利得到进一步的明确,以保障其经营预期。登记仅仅只是完善农村基本经营制度的技术路径,并不改变土地经营权的定性。经由登记,定性为债权的土地经营权的效力缺陷得以弥补,经登记的土地经营权具有对抗效力,给予其类似于物权的保护。

借由担保制度提升信用或降低授信风险,是现代社会中拓展经济活动的一大手段,应充分尊重私法自治原则。然而,物权法中的物权法定原则成为担保方式发展的桎梏。物权和债权的二元划分与物权法定原则相辅相成,但物权法定原则也存在缺陷。我国严格的物权法定主义下,对物权种类和内容的规定严重供给不足,以至于在实践中广泛应用的新型担保方式无法得到认可。

三、统一的担保制度:平衡多样化和可流通的市场需求

综上,《农村土地承包法》所规定的土地经营权应定性为债权。这一既定的政策选择应当得到民法典物权编的延续,但《二审稿》拟将流转期限为5年以上的土地经营权界定为物权。至于流转期限为5年以下的土地经营权,《二审稿》并未涉及,在解释上应属债权。对此,应保留《二审稿》第134条之一,作为土地承包经营权的权利内容之一,删去第134条之二和之三。土地经营权的内容和设立已经不属于民法典物权编所调整,相关内容直接适用《农村土地承包法》。

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