公司法改革中的泛民法化风险,民法总则规定法人分类是什么

2019年10月25日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:公司法 法人性
公司法的特征 [ 导语 ]
在我国民商合一的大背景下,商法向民法靠拢成为一种极具路径依赖的惯性选择。《民法总则》包含了大量公司法条款,《公司法》如何修订成为一个非常现实的问题。诸多观点主张删除公司法中与《民法总则》重复的条款,将该部分交由民法调整。南京大学法学院范健教授在《公司法改革中的泛民法化风险——兼谈颁布后的修订》一文中,批判了“公司法减负”或“民法适用优先”的泛民法化改革思路。他指出此种改革方式看似节约成本,实则可能需要更大的社会成本,并会面临不同法律部门理念冲突、规范重心失调、应有体系瓦解以及伦理基础动摇等一系列问题。
一、公司制度的风险性与民法的人本性

2019年10月2日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:民法总则 民商合一
民商分立 [ 导语 ]
《民法总则》在世界范围内最新一次尝试民商合一的立法模式。这一中国模式并无比较法上的成例,中国民法典能否以及如何纠正《民法通则》“名为民商合一、实为民商不分”的突出问题,并由此生成具有创新意义的新民商合一体例,值得期待。中国政法大学民商经济法学院李建伟教授在《〈民法总则〉民商合一中国模式之检讨》一文中,以《民法总则》提供的商法规范为支点检视民商合一立法的成败得失并总结经验教训,为后续民法典总则编修订提供具体意见,也为合同法编等分则编的商法规范设置提供方向性指引。
一、《民法总则》民商合一的主要制度规范的分析及显性缺陷

我国是一个法治社会,任何人都需要去遵纪守法,同时法律也会给每一个人赋予应有的权利神圣不可侵犯。不仅个人每一个企业单位、组织等都也要遵守法律规定,也就是其法律代表法人要遵守一切法律规定,那民法总则规定法人分类是什么?下面小编就详细介绍相关内容。

公司法的改革只有“不忘初心”才不至于迷失方向。公司制度的本质是对风险予以合理安排,最核心的内容就是对投资人、经营者以及债权人进行风险上的分配。

商法渊源体系

一、营利法人

公司制度的风险性

《民法总则》完成了被视为民商合一的标志性立法任务,确立了解决商法的渊源体系及适用位阶,即商事特别法—民法—习惯,明确商法规范作为特别法优先于民法而适用。但是商法学界认为商法规范与民法规范之间还有商事习惯的适用,相应立法论上的渊源适用应该是“商法—商事习惯—民法”。所谓“民法是一般法、商法是特别法,特别法优先于一般法适用”的公式忽略了商业习惯法的缓冲作用,根本上否定了商业习惯法在商法发展中的基础性地位。商事习惯优先于民法规定的位阶安排,更有利于商法独立性的实现,此外,这是对商事主体意思自治即商事自治原则的严格贯彻与最大尊重,也是“形式上民商合一、实质上民商分立”民商合一体例的必然要求。

第七十六条
以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人,为营利法人。 

创设公司制度的主要目的,在于商业领域风险的分摊与防范。公司制度的另一特点,是对风险利益的肯定及对追求风险利益特殊手段的认同。公司股权制度所奉行的以容忍对赌为本质特征的商业道德,并不具有社会的可普及性,因为可能会导致全民道德标准混乱甚至整体性社会风险。

商事主体制度

营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。
【条文释义】 本条规定的是法人分类中的营利法人。
法人是指自然人以外由法律创设得为权利义务主体之组织(梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第64页)。其中以取得利润并分配给其股东等出资人为目的成立的法人,为营利法人。
传统民法将法人依其目的的不同,分为营利法人与非营利法人。所谓营利,是指积极的营利并将其所的利益分配给其成员。

民法:以人为本的社会规范体系

《民法总则》关于民商合一的着力点落在了民商事主体的合一,由第二章“自然人”之第四节“个体工商户和农村承包经营户”、第三章“法人”、第四章“非法人组织”,包括合伙企业、个人独资企业、会计师事务所等专业服务机构等组成的民事主体制度包含了规模性的商事主体制度规范,从形式上完成了民商事主体合一的制度构建,同时营利法人之定义厘清了营利法人的内涵和外延,解决了商事立法长期未能解决的核心范畴问题。

其一,此处营利是指以营利为目的,而非以营利为结果。例如,股东设立公司,连续亏损,但仍然是以营利为目的。

民法始终以“人”作为其核心调整对象,追求人的平安和社会的平稳。民法的人本主义色彩还浓重地反映在与“民”的联系上。特定范畴下“人”的权利、财产、婚姻以及家庭构成了民法的核心内容。

但是《民法总则》对于单行特别商事法的援引未加节制,尤其第三章“法人”对《公司法》的直接援引已经到了抄袭的程度。一般法规范与特别法规范的大量重复,减损了法典化的价值功用,伤害了民法典的基本法地位,同时还动摇了商事单行法早已形成的内在体系,虚化了其特别法规范的应有地位。究其原因,不仅与立法指导思想上以民法规范之名行过度追求民商合一有关,同时暴露出提取公因式的立法技术不成熟。

其二,此处所说的“营利”,不是指法人本身营利,而是指法人为其成员营利,仅法人本身营利,如果不将所获得利益分配给成员,而是作为自身积累,则不属于营利法人。
所谓以营利为目的,是以投资人是否以取得经济上的回报为判断标准的(史尚宽:《民法总则》,中国政法大学出版社2000年版,第143页)。例如基金会等财团,虽有投资保值增值之盈利,但没有股东出资人,也不可能分配利润,当然属于非营利法人。
区分营利法人和非营利法人的意义在于其设立所依据的法律、程序及国家对法人所进行的规制不同。两者的

公司的风险性与民法的人本主义相冲突

商事登记制度

主要区别在于:

公司法背后所代表的物文主义,与民法人本主义相对立。作为一种极具风险性的营利组织,公司的存续与民法所要追求的社会稳定相冲突。此外,两者逻辑存在差异:公司制度往往从“经济人”的逻辑出发,其本身并不附加道德色彩;而民法更加强调的是公平原则。

商事主体有别于民事主体的标志性特征在于,需经过商事登记才能取得商事主体资格以及营业资格。《民法总则》奉行民商事主体合一,涉及商事登记的有10余个条文,确立了商事登记的主体范围并规定了商事主体的登记事项,较好地恪守了应有的立法边界,既架构起商事登记的基本制度规范,又为后来的商事登记专门立法留足空间,可谓为民商合一的典范。

 第一,设立的依据不同。营利法人通常要依据特别法而设立,如根据《公司法》而成立公司,而非营利法人大多要依据民法的规则设立。 

二、泛民法化:公司法改革中的可能倾向

对《民法总则》关于商事登记的规定的质疑是其过于原则,规范的不周延性突出,造成规范冲突,这是商事制度规范的立法碎片化现象在商事登记领域的体现。比如,登记公信效力针对不同商主体作区别对待,仅规定了法人登记的公信效力,但对于个体工商户、个人独资企业、合伙企业等其他商主体的登记规范,却没有明确此登记的公信效力。这究竟是《民法总则》意在针对不同商主体的登记公示的公信力设置不同的规范,还是有所疏忽,立法者对此也没有回应。

第二,设立的原则不同。对于营利法人的设立一般采取准则主义,而非营利法人一般采取许可主义。 

虽然民法与公司法在价值、功能、作用、原则与目的等诸多方面寻在差异和冲突,但过去的改革却忽视了二者的界限。《民法总则》出台后,公司法改革向民法靠拢的趋势更加明显。

商事权利的宣示

第三,设立的目的不同。区分这两类法人的重要标准在于是否实现社员本身的利益或者说是否满足公共利益的需要([葡]平托:《民法总论》,澳门大学法学院、澳门法律翻译办公室1999年版,第155页)。
第四,法人的能力不同。营利法人可以广泛从事各种营利活动,而非营利法人只能从事非营利活动。
第五,组织形态不同。营利法人原则上只能采取社团的形式,但也有特殊的一人公司存在,而非营利法人可以采取社团,也可以采取财团的形式(江平主编:《法人制度论》,中国政法大学出版社1994年版,第55页)。

《民法总则》出台后《公司法》的空洞化及其对应

第五章“民事权利”之第125条“民事主体依法享有股权和其他投资性权利”,寥寥十几字的“圈地式”规定,宣示股权等商事权利归属于民事权利体系,由此被视为在民事权利领域实现了民商合一。

 值得注意的是,传统民法将法人分为营利法人与公益法人,但这种分类有不严谨之处,对于营利法人与公益法人的分类,中间尚存灰色地带,有的法人类型并非非黑即白,所以有的学者主张在二者之间还应有一类中间法人,即不以营利为目的,也不以公益为目的的法人,如同学会、同乡会等(洪逊欣:《中国民法总则》,我国台湾地区三民书局1992年版,第131页)。 

《民法总则》大量“复制”《公司法》条款的做法,使得公司法出现了大量与民法重复的条款,这些条款很可能成为“僵尸条款”。尤其造成制度设计上的巨大漏洞:其一,非营利性法人等组织的制度设计在民法总则中仍是空白,出现了民法总则挂一漏万、制度规则方式不一致、不协调的尴尬格局。其二,公司和营利法人并不是一个等同的概念。其三,民法总则对公司法人规则的复制不具有完整性或严密性。

民法典实现民商合一,不仅是要确立民事财产权利、商事财产权利在同一层次上的定位,明确权利体系的归属,更重要的是要确立商事财产权的一般性规则。依托上述18个字能否完成“规定商事财产权利的一般性规定”的立法任务、从而“有助于实现财产权利的民商合一”,实值怀疑。

为解决出现既不属于营利法人,也不宜于归入公益法人的中间法人的问题,有的学者建议采用以德国和瑞士为代表的营利法人与非营利法人的划分方式。这样就可以将中间法人归入非营利法人之中。我国在将来制定民法典时,应采纳营利法人与非营利法人的划分,避免出现中间法人的概念(梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第131页)。

从理论上讲,最理想的方案是改革《民法总则》,不过考虑到《民法总则》刚颁行不久,改革《公司法》将成为协调冲突的唯一选择。公司法的改革方案有两种:一是民法优先,直接删除《公司法》重复内容;二是维持《公司法》独立性,即便是重复的内容也应进行取舍,尽量在公司法的体系内解决争议。

引入商事组织法上的决议制度

我国《民法总则》立法采取了营利法人与非营利法人的二分法,没有采取公益法人的概念。
营利法人包括公司制营利法人与非公司制营利法人。公司制营利法人根据我国《公司法》规定包括两种:有限责任公司、股份有限公司。非公司制营利法人主要是在计划经济体制下的国有企业、集体企业等,大多经过改制之后改造为现代公司制法人。
公司的概念依大陆法系民商法学通说,公司者,为以营利为目的,依照《公司法》组织登记成立之社团法人也。其含义有四方面:

总体而言,当前的主流观点较为提倡“公司法让位于民法”,或在法律适用上置后,或删除其被民法所吸收的内容。

决议行为是商事组织法上“特有的民事法律行为”,是商事组织形成团体意思表示的主要形式。《民法总则》第六章“民事法律行为”第一节“一般规定”之第134条,规定决议乃民事法律行为,适用民事法律行为的规则。将决议统一纳入民事法律行为的概念体系,适用民事法律行为的规范,有助于实现民商事法律行为的规范合一。

(1)公司应为法人;

貌似合理实则偏差的改革思考

存疑的商事代理制度

(2)公司应为社团法人;

如果采用《民法总则》优先的模式,在公司设立、公司解散等问题上则需要首先寻求民法上的依据,超出民法的部分又需要回归公司法,无形中增大了法律适用上的困难,违反了“特别法优于一般法”的法律适用方式。更为重要的是,法人的规范内容受民法基本理念和原则所调整,由此产生的民商价值冲突将会带来高昂的制度成本。

《民法总则》没有涉及间接代理、隐名代理,更没有全面规定商事代理以体现民商合一,仅在第170条规定,“执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。”这表明《民法总则》既没有完全舍弃商事代理,也没有提供一个内容完整或者退而求其次的轮廓完整的商事代理,而是规定了一个法律性质不明、内容不完全的商事代理。对此,可通过民法典合同编“分则”补强商事代理的规定,进一步完善民商合一的代理制度。

(3)公司应为营利社团法人;

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