中国民事法律实践的探索,为什么要建立新的中国法律历史与现实的研究

2019年12月10日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:法制史 中国法律制度史
[ 导语 ]
本书是2009年2月1日法律出版社出版的图书,作者是黄宗智。本书主要讲述了提倡实践历史的研究方法的目的,为了摆脱那种心态,探寻中国自己的现代法律。黄宗智,加利福尼亚大学洛杉矶校区历史系教授,中国研究中心创办主任,Modem
China创刊编辑。主要著作有《华北小农经济与社会变迁》、《长江三角洲小农家庭与乡村发展》、《经验与理论:中国社会、经济与法律的实践历史研究》,以及法律史的三卷本:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》、《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》和《过去和现在:中国民事法律实践的探索》.[
内容摘要 ]
我们如果回到法学领域来说,过去的思想史和制度史研究乃是重要的资源。它需要的是实践和现实的层面,以补其不足,但这不是要抛弃过去的研究。最终,我们所要的是实践和思想的综合,也就是说新研究和旧研究的综合。这样,中国法律史研究才会在新时代具有真正的生命力。[
内容 ]

进入专题: 民事法律实践
 

摘要:本文是作者对自己在国内十年教学与写作的回顾与反思。首先是对当前影响最大的两大理论传统——新自由主义和后现代主义,以及两大次要理论传统——马克思主义和实体主义的简单讨论。重点不在学术史研究而在学术实用,从如此角度来点评四大理论传统。然后,回答文章的中心问题:在这样的环境中,我们要怎样对待理论,做什么样的学术研究?文章主要从自己的学术实践经验和总结来提出意见。

中国传统法律在近百年中经历了三次极其沉重的打击。第一次是从清末到民国时期,在列强逼迫下,为了重建国家主权而大规模移植西方法律,几乎完全抛弃了传统法律。第二次则是在现代革命运动中,从解放区时期到毛泽东时代,既否定了国民党引进的法律,也再次完全否定了中国传统法律。前者被认作”资产阶级”法律;后者则被认定为“封建主义”法律。当时,旧传统的方方面面中唯一被肯定的是乡村习俗中的调解。第三次是改革时期,再次全盘引进西方法律,既抛弃了毛泽东时代的现代革命法律传统,也再一次否定了中国的传统法律。“现代”被等同于西方;中国传统被等同于不能适应现代化和市场经济需要的“前现代”或“非现代”。

黄宗智 (进入专栏)
 

关键词:新自由主义、后现代主义、马克思主义、实体主义、经济史、法律史

经历了这样沉重的打击之后,中国的法律传统等于是被完全从当前的现实隔离了开来。它可能带有历史价值和中华民族的智慧,但它不具有对现实生活的意义;它可能有助于理解历代王朝,但对今天的现代化和市场化日程、对国家新的立法、对人民的实际生活,被认定为几乎毫无意义。

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我十多年前发表了《学术理论与中国近现代史研究——四个陷阱和一个问题》,回顾自己学习和运用学术理论的经历,强调学习和使用理论,应该同时兼顾多种传统,以经验证据为准绳来决定取舍。之后在为国内研究生们写的《连接经验与理论:建立中国的现代学术》一文中,更突出地强调在学术研究中,理论概念和经验必须相互连接,两者缺一不可,好比左右双手并用。文章指出,可以借助与现有理论的对话来建立自己的新概念,来创建可以验证的新的中层理论概念。更高的境界是借助不同理论传统的交锋点来形成自己研究的问题。此篇是前两篇的后续讨论,是对我这十年来在国内教学和写作的经验性回顾,也是对当今在学术界影响最大的两大主要理论传统和两大次要传统的反思。

在这样的大环境下,中国法律史的研究只可能日益衰落。当今全国各大法学院的课程和研究都只可能以西方的现代法律为主。无论是法理领域还是各部门法领域,所用教材和所作研究都完全以欧美法为主。与蓬勃发展和日益扩张的新法学领域相比,中国法律史日益被边缘化、所起作用日趋式微、在各大法学院所占人员比例越来越小。在青年法学者的培养之中,可以说基本不起什么作用。事实是,中国法律史研究领域今天正处于一个极端的困境,甚或可以说是个绝境。

  

需要说明的是,本文不是对理论的学术史研究,也不是对其思想史或哲学史的讨论。其目的不在就理论论理论,而在学术实用。本文提出的问题是:在当前的理论和意识形态潮流下,我们要怎样对待理论,做什么样的学术?目前学术界影响较大的理论体系对我们做学术能有什么样的帮助?同时,又会起什么样的误导作用?

与现实隔离的法律史领域

  序:为什么要建立新的中国法律历史与现实的研究?

这十年来在国内教学、为国内读者写作,最使我惊奇的是,新自由主义在国内学术界的影响竟然远远超过在美国。对我来说,新自由主义理论固然具有它一定的是处和洞见,但它同时带有许多明显不符合中国实际的部分,对理解中国来说充满盲点和误区,亟需纠正。本文简略探讨这个理论传统今天在美国和中国学术界所占的霸权地位,并进而讨论影响第二大的后现代主义理论传统,以及两个最主要的“另类”理论传统,即马克思主义和实体主义理论传统。文章对四个传统分别作出评论,主要从自己的学术实践来提出意见。对它们的反思和应用是我近年来学术变化的一个主要动力。

经历了三次重击的中国法律史领域,幸存的基本只是完全脱离现实的纯学术研究,主要是思想史和制度史。但是,首先应该说明,在这两个领域的范围之内,不少学者作出了很有价值的贡献,对传统的法律思想家、论著、法典、制度设计等等都有相当严谨和细致的叙述和梳理,为进一步的研究积累奠定了扎实的基础。有的学者更突出一些重要的概念,比如强调礼仪、道德思想在中华法律系统中所占的地位,指出伦理在法律思想和制度中的重要性;有的强调中国法理中法律和情理的并用,区别于现代西方法律;有的说明了汉代以后中国法律传统在严厉的法家制度之中掺入了儒家仁政、和谐的理想,即所谓法家的儒家化;有的强调中国社会中的调解传统,强调其和谐理念的优越性,等等。当然,其中也有一定的民族感情性的表述,强调“伟大”的中华民族法律传统,体现了新民族国家的意识形态。

  

另一个主要动力来自对中国现实的关怀,从消极转到积极。过去作为处于美国学术界比较边缘地位的“中国研究”的一员,多年来习惯于一种对中国只带有消极关怀的心态;但是,回到国内为关心国是的青年学者开课,并为国内读者写作,自然而然地从消极的关怀转向积极的参与。这样,更把主要理论传统所包含的前瞻性论说带到自己学术研究问题意识的中心地位。文章也总结了我近年来在这个方面的思考和学术研究。

但是,总体来说,这样的研究都缺乏现实含义,不能够超越中国传统法律百年来被一再否定的历史背景。受到的打击是如此之沉重,即便是法律史专业的人员,许多也在有意无意中基本放弃了自己对当前现实和立法的发言权。即便是强调今天必须继承伟大的中国传统法律的研究,也多局限于一些宽泛的意见,没有针对现实或立法需要提出自己的具体的见解,也没有对当前的西方现代主义主流法学提出具体的质疑,结果等于是默认唯有西方法律方才适用于当前的中国。

  中国传统法律在近百年中经历了三次极其沉重的打击。第一次是从清末到民国时期,在列强逼迫下,为了重建国家主权而大规模移植西方法律,几乎完全抛弃了传统法律。第二次则是在现代革命运动中,从解放区时期到毛泽东时代,既否定了国民党引进的法律,也再次完全否定了中国传统法律。前者被认作”资产阶级”法律;后者则被认定为“封建主义”法律。当时,旧传统的方方面面中唯一被肯定的是乡村习俗中的调解。第三次是改革时期,再次全盘引进西方法律,既抛弃了毛泽东时代的现代革命法律传统,也再一次否定了中国的传统法律。“现代”被等同于西方;中国传统被等同于不能适应现代化和市场经济需要的“前现代”或非现代。

国内一般所谓的“新自由主义”在学术界的霸权地位,其实远远超过在美国的所谓“新保守主义”。两者的基本教条是大致相同的(美国的新保守主义更多附带一种近乎帝国主义的制度输出愿望,想把自己的制度强加于别的国家),但其在中国的影响比美国只有过之而无不及。即便是在“金融海啸”引起全世界对新自由主义的批判和反思之下,其在中国高等院校的强势地位仍然没有动摇。

这样,法学与法律史都长期处于一种非此即彼中西二元对立的认识框架之中,也等于是说,一个完全意识形态化的全是全非框架之中。当然,来自毛泽东时代的高度意识形态化思维习惯肯定也是一个因素。无论如何,研究人员就连在研究过去的法律中,也常常很自然地放弃了自己的现实感。多年来的中国法律史研究多倾向于一种为思想而思想的研究,不多考虑到司法实践;或者是为制度而制度的研究,而且仅仅是设计意义上的制度,不是运作意义上的制度,不多考虑法律制度的实际运作。最终几乎等于是一种“博物馆”珍藏品似的研究,缺乏对实践的关心,以及对过去和现在的现实感。

  经历了这样沉重的打击之后,中国的法律传统等于是被完全从当前的现实隔离了开来。它可能带有历史价值和中华民族的智慧,但它不具有对现实生活的意义;它可能有助于理解历代王朝,但对今天的现代化和市场化日程、对国家新的立法、对人民的实际生活,被认定为几乎毫无意义。

这个现象颇耐人寻味。表面看来,美国到底是资本主义市场经济以及其意识形态的大本营。新自由主义在那里的影响力怎么反而弱于中国共产党治理下的“社会主义”中国?

在这样的情况下,有的学者甚至形成某种“珍藏品管理人员意识”,一方面坚持中华法律的伟大;另一方面,坚持中西法律非此即彼的完全对立,也就是说,传统法律与全盘西化的今天的立法现实完全无关。对于试图跳出这种二元对立框架的研究,以及把中国传统法律从博物馆搬移进入现实和现代社会的尝试,有时候难免会直觉地反对,甚或感到是对自己的珍藏品的一种威胁。

  在这样的大环境下,中国法律史的研究只可能日益衰落。当今全国各大法学院的课程和研究都只可能以西方的现代法律为主。无论是法理领域还是各部门法领域,所用教材和所作研究都完全以欧美法为主。与蓬勃发展和日益扩张的新法学领域相比,中国法律史日益被边缘化、所起作用日趋式微、在各大法学院所占人员比例越来越小。在青年法学者的培养之中,可以说基本不起什么作用。事实是,中国法律史研究领域今天正处于一个极端的困境,甚或可以说是个绝境。

为什么在中国威势比在美国更大?

在我看来,如此的研究正反映了这个领域的特殊历史背景。说到底,这种学术领域的倾向乃是来自旧法律传统一再被国家领导者和立法者完全否定的结果。正因为中国现代的法律几乎完全是从西方引进的法律,新法律代表的是一种没有历史的虚无意识,而旧传统代表的则是一种没有现在、没有将来的历史。这是同一个问题的两方面。当然,也有一些有识之士,已经发出要振兴中国自己的法史研究和跳出这种绝境的呼声,甚至尝试了新的研究路径,但是,就法律史领域整体来说,仍然不可避免地被置于与现实隔离的基本状态之中。

  

究其原因,首先是,美国的新保守主义,顾名思义,乃是保守的思想。它的核心是新古典经济学,主要反对美国从1930年代经济大萧条之后,国家越来越多干预市场的历史潮流,因此称作“保守”。作为一种意识形态,它主要来自保守的共和党的右翼,针对的是民主党过分的国家干预。中国的新自由主义则不同,它伴随“改革”和“思想解放”而生,是针对过去高度官僚化计划经济的反动,因此,一定程度上更具新颖性和活力。这是原因之一。(虽然,它今天很大程度上已经从上世纪八、九十年代的颠覆性转向一种维护既得利益的保守性。)

法学今天在认识上和精神上的分裂状态

  与现实隔离的法律史领域

另一个重要因素是,近年作为第二主要思想潮流的后现代主义,其含义和影响在两国十分不同。这点需要花点篇幅来说明。在美国,
后现代主义的思想核心是对实证主义认识论的深层反思和批判,强调主观因素、否定客观、否定绝对真实、否定唯物思想。它是对西方长期以来在认识论上的绝对主义的反动。它成功地在整个学术界质疑了实证主义,推翻了现代主义的认识论。它的影响力可以见于这样的现象:近二三十年来,学术界人士在提到过去认作无可置疑的事实和客观现象时,普遍地要加上引号,或“所谓”两个字。

在这样的情况下,当前的法学显示的是一种认识上和精神上双重意义的分裂状态。一是占据主流的所谓“现代”法学,把“现代”法律完全等同于西方法律;同时,研究法律历史的不关心或放弃对现代法律和对现实的发言权。正因为如此,两者基本互不对话,互不影响。在研究倾向上,两者同样倾向于偏重理论和制度,缺乏对实践和实际运作的关怀。我们如果以人来比喻社会,这等于是一个人完全拒绝把自己的现在和将来与自己的过去连接,把自己分割为截然不同的两个部分。这是第一层意义上的分裂。

  

在中国则很不一样,学术界没有像西方那样程度的认识论上的焦虑,没有像西方那样的,从笃信上帝到笃信科学,而后到彻底怀疑科学所导致的深层认识危机。中国的学术界对后现代主义的理解重点,不在怀疑客观和事实,而在质疑西方现代主义所连带的西方中心主义。以在法学界影响甚广的“本土资源”论为例,其重点在针对全盘西化的新自由主义移植论,也就是说西方中心论,试图从一种中国“本土”的实际和传统来与之抗衡。它归根到底主要是一种本土感情的表现。

另一层意义上的分裂,是感情与认识上的分裂。有的研究人员在感情上认同中国和中华民族,充满爱国精神以及对国家对人民的关怀;但是,在认识上,则完全认同于所谓“现代”法律和法学,认为西方现代的是唯一真正意义的法律。鉴于国家领导者和立法者百年以来的意见,大部分的研究人员也只可能属于这样的观点。这样,感情和认识对立,形成一种精神上的深层分裂。上面所说的坚持中国法律传统与西方法律的完全对立,以及卫护中国法律的特殊性和珍藏品性,便是这样的分裂状态的一种表现。两种倾向其实是同一“情结”的两个方面。

  经历了三次重击的中国法律史领域,幸存的基本只是完全脱离现实的纯学术研究,主要是思想史和制度史。但是,首先应该说明,在这两个领域的范围之内,不少学者作出了很有价值的贡献,对传统的法律思想家、论著、法典、制度设计等等都有相当严谨和细致的叙述和梳理,为进一步的研究积累奠定了扎实的基础。有的学者更突出一些重要的概念,比如强调礼仪、道德思想在中华法律系统中所占的地位,指出伦理在法律思想和制度中的重要性;有的强调中国法理中法律和情理的并用,区别于现代西方法律;有的说明了汉代以后中国法律传统在严厉的法家制度之中掺入了儒家仁政、和谐的理想,即所谓法家的儒家化;有的强调中国社会中的调解传统,强调其和谐理念的优越性,等等。当然,其中也有一定的民族感情性的表述,强调“伟大”的中华民族法律传统,体现了新民族国家的意识形态。(这里没有区别法学学科和历史学科中的法律史研究。两者虽然有一定差别,但在这里指出的一些基本性质上,大同小异。)

在中国历史学界,后现代主义的影响远不如在美国那么强大。在拒绝过去的阶级斗争框架之后,一个重要倾向是美化清代及其市场经济,借以“去西方中心化”,但主要的潮流则是“碎片化”的研究,抛弃了过去那种对历史整体的意识形态化认识,但一般并不附带拒绝经验和客观真实的倾向,甚或正好相反。

在这样的现实情况下,中国法律史的研究只可能日趋式微。一方面,法学领域主流完全被源自西方的现代主义意识形态占据。另一方面,法史学界完全自我束缚于传统法律已经完全过时的基本信念,并因此也只可能在教学之中面对一代又一代越来越不关心中国传统法律的青年学生。

  但是,总体来说,这样的研究都缺乏现实含义,不能够超越中国传统法律百年来被一再否定的历史背景。受到的打击是如此之沉重,即便是法律史专业的人员,许多也在有意无意中基本放弃了自己对当前现实和立法的发言权。即便是强调今天必须继承伟大的中国传统法律的研究,也多局限于一些宽泛的意见,没有针对现实或立法需要提出自己的具体的见解,也没有对当前的西方现代主义主流法学提出具体的质疑,结果等于是默认唯有西方法律方才适用于当前的中国。

可以说,后现代主义在中国,不能够称作一个实实在在的学派,不能够被视作一个在学术实践层面上真正具有庞大影响力的理论。它没有太多公认的经典或教科书。在社会科学诸领域,影响力最大的是萨伊德的“东方主义”和吉尔茨的“地方性知识”
概念(两者都被纳入我在国内为研究生们开设的“社会、经济与法律:历史与理论”课程),而对它们的理解和接纳,主要源自“去西方中心主义”的动机,而不是怀疑一切客观事实的动机。

建立新的视野

  这样,法学与法律史都长期处于一种非此即彼中西二元对立的认识框架之中,也等于是说,一个完全意识形态化的全是全非框架之中。当然,来自毛泽东时代的高度意识形态化思维习惯肯定也是一个因素。无论如何,研究人员就连在研究过去的法律中,也常常很自然地放弃了自己的现实感。多年来的中国法律史研究多倾向于一种为思想而思想的研究,不多考虑到司法实践;或者是为制度而制度的研究,而且仅仅是设计意义上的制度,不是运作意义上的制度,
不多考虑法律制度的实际运作。最终几乎等于是一种“博物馆”珍藏品似的研究,缺乏对实践的关心,以及对过去和现在的现实感。

这就和美国很不一样。在那里,后现代主义根本性地动摇了实证主义科学的基础。其认识论附有一大堆的高水平理论,从语言学到哲学,从艺术和建筑学到认识论,从文本分析到法学和社会学与人类学,都具有很大的学术势力,形成彻底质疑现代主义的大潮流。(例如,利奥塔Jean-Francois
Lyotard, 福柯Michel Foucault, 德里达Jacques Derrida, 詹姆森Fredric
Jamison等的着作)

首先,应该说,这是个完全可以理解的状况,是中国百年来在内忧外患压力之下所导致的状态;但是,同时也要说明,它是个违反我们基本的历史感的状态,是个不正常的状态。历史当然既有断裂也有延续,但是绝对不可能是完全断裂的。好比要了解一个人,绝对不能忽视他前面的大半生。再剧烈的革命,也不能完完全全地割掉过去;再戏剧性的变化,也不可能完全改变一个人——亦即所谓本性难移。

  在这样的情况下,有的学者甚至形成某种(或许可以称作)“珍藏品管理人员意识”,一方面坚持中华法律的伟大;另一方面,坚持中西法律非此即彼的完全对立,也就是说,传统法律与全盘西化的今天的立法现实完全无关。对于试图跳出这种二元对立框架的研究,以及把中国传统法律从博物馆搬移进入现实和现代社会的尝试,有时候难免会直觉地反对,甚或感到是对自己的珍藏品的一种威胁。

在美国的人文学科里,后现代主义已经占到新主流地位,几乎是霸权地位。在社会科学中,它也有巨大势力:在历史学和人类学领域,它已经占到近乎主流地位的优势,在社会学中则几乎已经形成和新自由主义两权对峙的局面,而在经济学、哲学、政治学领域,其势力虽然不如在以上诸学科,也都有一定程度的影响。在其占到主流或分权地位的学科,它直接控制或部分控制了学科基本内容、教员聘任、职称评审、研究生遴选等关键环节。(这当然和美国的高等院校制度有一定的关系:和中国相比,教授们享有较大的权力,一旦占据重要大学的职位,便可以在相当程度上左右本学科在该校的发展方向。)

从历史实际的视野来看,中国今天的法律明显具有三大传统,即古代的、现代革命的和西方移植的三大传统。三者同样是在中国近、现代史中实际存在的、不可分割的现实;三者一起在中国现、当代历史中形成一个有机体,缺一便不可理解中国的现实。但今天的法学界主流把“传统”仅等同于古代,并完全与现实隔离,又把毛泽东时代的法律传统既排除于“传统”之外又排除于现在之外。也就是说,完全拒绝三大传统之中的两者,要求全盘移植西方法律。

  在我看来,如此的研究正反映了这个领域的特殊历史背景。说到底,这种学术领域的倾向乃是来自旧法律传统一再被国家领导者和立法者完全否定的结果。正因为中国现代的法律几乎完全是从西方引进的法律,新法律代表的是一种没有历史的虚无意识,而旧传统代表的则是一种没有现在、没有将来的历史。这是同一个问题的两方面。当然,也有一些有识之士,已经发出要振兴中国自己的法史研究和跳出这种绝境的呼声,甚至尝试了新的研究路径,但是,就法律史领域整体来说,仍然不可避免地被置于与现实隔离的基本状态之中。

这种状态和美国高等院校长时期对政府的批判传统有一定的关系。学术界人士一向以展示自己的独立精神为荣,几乎认为独立批评,尤其是批评政府,乃是作为学者的一个基本条件。绝少人会简单地遵循官方的意识形态和言词;无论心底里如何想,也必定要摆出独立批评者的姿态。这是美国学术界的一种潜规则。学术界也因此一向比一般民众的政治立场相对“进步”、“左倾”。在过去,高等院校乃是反对美国帝国主义的左派思想的大本营;今天则是后现代主义影响的主要所在地。过去在高等院校,左派和右派分享权力,相互制衡;今天则是新自由主义和后现代主义分享权力和相互制衡。(虽然如此,在一般民众中,后现代主义的影响仍然十分有限,知之者其实为数甚微。)

今天,我们不应该接受这样的状态,我们需要更清醒地认识,一个没有过去、没有历史的法律和社会是一个不实际、也不健康的法律和社会。过去的脱离实际的认识是被逼出来的;今天中国已经完全有条件走出这种认识上和精神上的困境,重新认识自己的历史,包括古代和近、现代的历史,不仅是为了要更好地认识过去,也是为了要更好地认识现在和将来。

  

由于后现代主义在美国学术界更强大的势力,新保守主义在美国没有能够达到像新自由主义在中国学术界的考核制度中如此完全的霸权,而是处于与后现代主义分权和妥协的局面。这两大理论传统的共同点是它们都高度意识形态化,轻视经验证据。对新保守主义来说,这是因为他们认为自己已经掌握最终真理,而在最基本的真理前面,根本就没有客观还是不客观的事实之分。而对后现代主义来说,这是因为在他们的认识论中,本来就没有什么真实可言——一切最终只不过是“话语”或修辞。因此,两者同样偏向理论、轻视经验(也因此使美国无视经验证据而发动伊拉克战争成为可能),并且同样敌视马克思主义。如此的共识更促成它们之间的一种妥协,甚至联盟。

我们应该承认,上述的困境,部分来源是中国法律史领域的自我束缚所致。要建立真正的自我认识,一方面需要对当前整个法学领域中的西方现代主义进行深刻反思,另一方面需要对自己领域的研究倾向进行深刻反思。简单地否定自己的历史,对法律采取一种没有历史的虚无态度,乃是今天走到极端的现代主义的深层构成原因之一。同时,忽视过去的实践,虚构了一个没有活生生意义的法律史,怎能对极端的现代主义、全盘西化主义进行反思?从没有现实意义的基本前提出发的法律史研究,怎能构成中国自己在法律领域中的主体性?在这样的自我束缚之下,中国法律史研究怎可能不被完全边缘化?

  法学今天在认识上和精神上的分裂状态

在双方分权共处的局面下,两者都分别默认对方的正当性,并因此促使学术评价简约化为一种关系“政治”,越是“前沿”和“一流”的大学越如此。以我自己任教38年的加利福尼亚大学洛杉矶校区为例,此前那种严谨的客观学术评审制度已经不复存在,代之而起的是后现代主义和新自由主义在认识论上的相互容忍。在学术评价的场合,互相让对方选择与自己意见一致的人士来做评审。两者的权力关系可以比喻于长期拉锯的共和党和民主党,一个今天是执政党,另一个则是在野的反对党,但两者在议会中共存,而且在野党在短期内便很可能执政,当前则占有一定的分享权力的地位。

超越本土东方主义

  

在中国则是由新自由主义在制度层面上独享霸权。在“与国际接轨”的大潮流下,新自由主义已经在制度上深入到教科书、核心刊物等,而由此也在研究生的遴选、教员们的聘任与评审中占据霸权地位。一个具体例子是,我自己这几年所在的国内学术单位,虽然是在一位认同于“另类”学术的非常能干的院长的领导之下,
并且附带有新左派的倾向(包含经过重新理解的马克思主义、去西方中心化的后现代主义、以及一定程度的本土意识),但事实上,在关键性的招生、招聘以及评审方面,实际上几乎完全由占据霸权地位的“主流”经济学所左右——依据它们的标准而选定必读书目、设计考卷问题、规定要在哪些刊物发表论文等,几乎完全臣服于新自由主义知识体系之下。因此,在实际操作中,学科的未来其实完全被新自由主义所掌控。

接受百年来对自己的历史的拒绝,便等于接受一种本土的东方主义,认为中国传统只是一个“他者”,只适合用来突出西方现代法律的普适性。在研究中如果只试图说明中国自成系统的法律思想和制度,只为过去而论过去,满足于简单的思想史和制度史,即便是充满民族感情的叙述,最终的现实意义只可能是作为西方现代法律的“他者”。

  在这样的情况下,当前的法学显示的是一种认识上和精神上双重意义的分裂状态。一是占据主流的所谓“现代”法学,把“现代”法律完全等同于西方法律;同时,研究法律历史的不关心或放弃对现代法律和对现实的发言权。正因为如此,两者基本互不对话,互不影响。在研究倾向上,两者同样倾向于偏重理论和制度,缺乏对实践和实际运作的关怀。我们如果以人来比喻社会,这等于是一个人完全拒绝把自己的现在和将来与自己的过去连接,把自己分割为截然不同的两个部分。这是第一层意义上的分裂。

这部分是因为体制问题。中国的体制是共产党领导之下的民主集中制。研究生招生制度被完全控制于全国统一的官僚体制之下,采用的是行政管理手段。在僵硬的应试教育制度下,个别学校和院系,更不用说个别教员,欠缺自主招收有特殊才能但没有超过分数线的学生的权力。要建立起有制度性依据的“另类”做法,真是谈何容易。无论是建立“博士点”、学术“特区”,还是新学科等,都必须面对高度统一制度化的体制。目前,“另类”分子只能依赖党内右、左之分,一定程度上借助左派来争取活动和话语空间,但是,在一统的制度性实际运作中,新自由主义其实已经占据了绝对的霸权地位。

正因为如此,中国今天要走出这个困境,需要推翻现在的这个前提性信念,重新塑造我们对中国过去和现在的认识,建立中国法律史对理解过去和今天的现实的必要性。首先要跳出不顾实践和实际运作的研究架构。如果简单地仅仅着眼于理论,中国法律史在近百年中所经历的确实是一再的巨变和反复。从以德国为模范的晚清和中华民国历史开始,到毛泽东时代的反封建、反资产阶级法律,再到改革时期的再度全盘模仿西方的经历确实是一个巨变的、断裂的过程,其中古代法律确实似乎不具有任何意义或正当性,而革命的现代传统则在改革时期被置于与清代法律同样的地位。光从理论和法律条文来看,中国近百年的法律历史确实似乎是一个完全虚无性的变化,没有什么历史延续和积累可言,几乎可以比喻于一个性情非常浮躁、易变的青年,谈不上经验和积累,更谈不上历史和传统。

  另一层意义上的分裂,是感情与认识上的分裂。有的研究人员在感情上认同中国和中华民族,充满爱国精神以及对国家对人民的关怀;但是,在认识上,则完全认同于所谓“现代”法律和法学,认为(或起码不反对)西方现代的是唯一真正意义的法律。鉴于国家领导者和立法者百年以来的意见,大部分的研究人员也只可能属于这样的观点。这样,感情和认识对立,形成一种精神上的深层分裂。上面所说的坚持中国法律传统与西方法律的完全对立,以及卫护中国法律的特殊性和珍藏品性,便是这样的分裂状态的一种表现。两种倾向其实是同一“情结”的两个方面。

我个人由此得出的实用性结论是,新自由主义在中国的霸权比在美国更需要反思、批判、挑战。

但是,我们如果从法律实践的视角来考虑,近百年的历史展示的则是一个完全不同的图像,其中当然有变迁,但是,也有延续和积累。也就是说,现实有它一定的历史,并且不可脱离历史来理解。实践之不同于理论,首先是因为它具有主体性,不允许简单的全盘移植,而要求在实践中,也在法理中,适应中国的实际,包括人民的意志。第二,实践要比理论宽容。它允许中西合并、相互拉锯、影响、协调、妥协。而法律理论则不然,它要求逻辑上自洽。中国法律史的研究如果限于理论/思想研究,便只可能与西方法律相对立,非此即彼,绝无可能相互并存、相互作用。但今天中国的现实不允许这样简单的选择,既不可能复古,也不可能脱离中国历史而全盘西化。中国现实所需要的,正是共存和相互影响。第三,最最关键的是实践法律史的现实意义。脱离了实践,只论理论,便谈不上中西的取长补短,更无庸说建立可以在现代世界中适合中国实际的、独特的法律。

  在这样的现实情况下,中国法律史的研究只可能日趋式微。一方面,法学领域主流完全被源自西方的现代主义意识形态占据。另一方面,法史学界完全自我束缚于传统法律已经完全过时的基本信念,并因此也只可能在教学之中面对一代又一代越来越不关心中国传统法律的青年学生。

要么轻视经验研究,要么完全拒绝理论

这里要倡导的是建立一种新型的、关心实践和运作,也就是说现实世界的中国法律史研究。理由首先是实践历史要比理论历史贴近历史实际,而正是面对历史实际,我们才有可能跳出百年来中国的自我否定和历史之与现实隔离。我深信,唯有如此,才可能脱离当前的法史研究绝境,才可能把中国法律史从博物馆中挪移出来,重建中国法律历史的现实意义,重建中国法律历史在全世界的法学和法律中所应有的地位。本书的主旨便是要阐释和证明这一点,并试图在中国法律的实践历史中探寻能够适应当前所需要的、融合中西的自主性和现代性。

  

在美国,由新保守主义和后现代主义所主宰的学术环境,所造成的部分后果是共同偏向理论,并造成理论与经验的割裂。两者都认为,在理论和经验之间,理论占据决定性位置,认为一切争论全是理论争论,经验证据只是装饰。两者的霸权其实一定程度上是相辅相成的。在那样的环境下,今天已经越来越少有双手并用、紧密连接经验与概念、在两个层面上同时具有新鲜建树的学术研究。

同时,应该说明,我提倡的实践历史研究,乃是一种手段性,而不是终极性的建议。突出实践历史是矫枉过正的策略,是针对过去偏重理论、表达和制度,无顾实践和现实的手段。但这并不是说历史只是实践的历史,或者说唯有实践才是真实的。很明显,实践只是宽阔的历史和现实中的一个部分,它绝对不能脱离理论和表达。它本身既可能是合理的,但也很可能是不合理的。而且,它本身缺乏前瞻性的理想、理论性的洽合,以及精确、系统化的概念。很明显,实践是需要道德理念和理论的前瞻性的,不然,它只可能是回顾性和经验性的。这也是本书特地突出中国的“实用道德主义”思维方式的理由之一。作为具备极其长期的历史生命的传统,它有一定的优越性,是我们今天可以继承的一面。另外,我的研究一直强调清代法律的基本性质绝不简单在于它的表达,也不简单在于它的实践,而是在两者的矛盾结合,其中既有张力和冲突,也有妥协和协调。它才是中国法律传统的长期持续的真正秘诀。我真正要提倡的是在宽阔的历史观和现实感中,确认历史既包含物质层面、也有思想层面,既有社会经济结构也有能动,既有制度、也有过程,既有变迁、也有连续,既有大的历史趋势、也有偶然性和个人的抉择。我们需要的最终是从宽阔的历史视野和现实感来理解中国法律的过去和现在。

  建立新的视野

在中国,新自由主义一定程度上得到国家政权的认可和支持,与官方的社会主义话语并存于极其微妙的关系之中。在那样的环境下,有的高度教条化的经济学家们,酷似上世纪二、三十年代留学苏联的陈绍宇等“海归”领导人。陈、秦等经过在莫斯科中山大学学习,坚信马列理论乃是革命的绝对真理,坚信苏联的革命经验乃是全世界社会主义革命的典范。今天在美国受培训的中国经济学家们,有的同样以为自己已经掌握绝对真理,意图以之改造中国。两者同样不顾中国实际,无视中国实践经验,要把中国推向已经给定的教条。过去是城市革命、工人阶级专政、轻视农村和游击战;今天是市场经济、资本和“效率”挂帅、忽略农民和公平。新自由主义中影响最大的所谓“新制度经济学”理论,更建构了资本主义和社会主义间的绝对对立——私有产权vs.
公有制;市场vs. 计划;市场分配vs. 国家分配;个人抉择vs.
官僚抉择——并以此完全拒绝中国的现代革命传统,完全无视其历史背景。如此的二元区分,特别清晰地展示于今天在国内影响最大的哈耶克Friedrich
A. Hayek和科尔奈Janos Kornai,也可见于舒尔茨Theodore Schultz、科斯R. H.
Coase、诺斯Douglass
North等经济学理论家。(我开设的课程把舒尔茨的着作当作掌握新自由主义理论的切入点。)

我们如果回到法学领域来说,过去的思想史和制度史研究乃是重要的资源。它需要的是实践和现实的层面,以补其不足,但这不是要抛弃过去的研究。最终,我们所要的是实践和思想的综合,也就是说新研究和旧研究的综合。这样,中国法律史研究才会在新时代具有真正的生命力。

  

和过去的马列主义同样,今天的新自由主义是以普适真理和科学来自我包装的。不同的是,过去是以阶级斗争为核心,把它视作“政治”的核心;今天则是以个人主义为核心的去阶级的“政治”。即便是在极其显着的社会不公现实之下,新自由主义只讨论个人利益和博弈,拒绝讨论阶级矛盾。

本文作者:黄宗智

  首先,应该说,这是个完全可以理解的状况,是中国百年来在内忧外患压力之下所导致的状态;但是,同时也要说明,它是个违反我们基本的历史感的状态,是个不正常的状态。历史当然既有断裂也有延续,但是绝对不可能是完全断裂的。好比要了解一个人,绝对不能忽视他前面的大半生。再剧烈的革命,也不能完完全全地割掉过去;再戏剧性的变化,也不可能完全改变一个人——亦即所谓本性难移。

和过去马列主义指导下的研究同样,教条化的新自由主义经验研究多受其意识形态所主导。它在表面上虽然强调“科学的”、实证的、精确的经验研究,但实际上缺乏真正的、既有经验根据也有创新概念的学术研究。这种教条化的学术主要有两种:要么努力证明新自由主义理论,时而借助貌似科学的计量方法;要么试图说明中国去他们的理想图景还有一定的距离,借以强调中国必须向新自由主义理想进一步迈进。这种研究其实和冷战时期的美国中国研究非常相似。它们呼吁,要确立私有产权,确立纯粹的市场竞争,遏制、消除国有企业,目的是建立和美国相同的完全私有化资本主义市场经济。

文章来源:爱思想

  从历史实际的视野来看,中国今天的法律明显具有三大传统,即古代的、现代革命的和西方移植的三大传统。三者同样是在中国近、现代史中实际存在的、不可分割的现实;三者一起在中国现、当代历史中形成一个有机体,缺一便不可理解中国的现实。但今天的法学界主流把“传统”仅等同于古代,并完全与现实隔离,又把毛泽东时代的法律传统既排除于“传统”之外又排除于现在之外。也就是说,完全拒绝三大传统之中的两者,要求全盘移植西方法律。

在这些大潮流下,也有相当部分学者,面对学术的高度意识形态化和理论的明显不符合现实,坚决拒绝意识形态化理论,许多人并连带拒绝一切学术理论。和毛泽东时代的部分学者同样,他们以经验主义来卫护自己的求真理念。这种现象在经验研究传统一直占主流地位的历史学科尤其普遍,形成当前的“碎片化”研究趋势。在经济学领域,则可见于纯技术性的研究。但问题是,经验研究从来只可能是学术的一只手,脱离概念的建构和运用,等于是自缚另一只手。用这样的方法来培训研究生,等于是迫使他们脑袋里那块概念肌肉萎缩,使得他们之后即便想利用分析概念也会力不从心。

责任编辑:贺舒宇实习编辑:姬佩珩

  今天,我们不应该接受这样的状态,我们需要更清醒地认识,一个没有过去、没有历史的法律和社会是一个不实际、也不健康的法律和社会。过去的脱离实际的认识是被逼出来的;今天中国已经完全有条件走出这种认识上和精神上的困境,重新认识自己的历史,包括古代和近、现代的历史,不仅是为了要更好地认识过去,也是为了要更好地认识现在和将来。

至于引用后现代主义理论的学术,它们主要借用后现代主义对西方现代主义的批判来树立中国传统的正当性,借以“去西方中心化”。部分学者则更是模仿美国学者的话语分析,并且多多少少染上了美国最时髦的后现代主义学术特征,即主要以批判姿态呈现自己——竞相试图对现代主义作出深层的反思与批判,把建树理解为批判。如此的学术,多缺乏扎实的经验根据。

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  我们应该承认,上述的困境,部分来源是中国法律史领域的自我束缚所致。要建立真正的自我认识,一方面需要对当前整个法学领域中的西方现代主义进行深刻反思,另一方面需要对自己领域的研究倾向进行深刻反思。简单地否定自己的历史,对法律采取一种没有历史的虚无态度,乃是今天走到极端的现代主义的深层构成原因之一。同时,忽视过去的实践,虚构了一个没有活生生意义的法律史,怎能对极端的现代主义、全盘西化主义进行反思?从没有现实意义的基本前提出发的法律史研究,怎能构成中国自己在法律领域中的主体性?在这样的自我束缚之下,中国法律史研究怎可能不被完全边缘化?

在以上论述的经验与理论分裂的学术环境下,青年学者相当普遍养成了一种浮躁的阅读习惯。面对缺乏概念的“碎片化”经验堆积,他们认为,如此的研究意义不大,只需稍作浏览。同时,面对没有经验检验的理论空谈,他们觉得只需快速总结出“观点”,不需要详细阅读。这样,就养成轻浮阅读的习惯,并普遍以此来应付学校的课程。较少有学生具备独立学术思考和积累学问的阅读态度,即习惯性地质问,此作的概念和其经验证据把自己说服了没有?

  

以上是我这个外来者对国内学术环境的初步认识。本文要提的问题是,在这样的学术环境里,我们要做什么样的学术?当然,在新自由主义学术占据制度化的正当性现实之下,任何“另类”学术,包括扎实的学术研究以及“另类”的理论思想,影响和势力都比较有限,但这并不意味着我们就要因此放弃学术最基本的对真实和真理的追求。我个人更认为,我们也不可放弃连接经验与概念/理论,因为唯有那样,才有可能建立符合中国实际的概念和理论。我自己教学中常常对学生这样说:理论不可盲从,也不可拒绝;西方理论是其学术的核武器,必须面对和掌握,才有可能超越。

  超越本土东方主义

新自由主义和后现代主义之外的“另类”理论/思想

  

新自由主义和后现代主义可以说是当今中、美学术界两大主要理论体系,而马克思主义理论和实体主义传统则可以说是两大次要传统。作为学者,我们必须做去意识形态化的研究。这就意味着我们应该广泛采用多种学术传统的洞见,或借助其间的张力来反思每个理论传统,或与其对话来提炼自己的新概念。从这样的角度来观察,在后现代主义之外,两大次要学术传统也是批判、超越新自由主义霸权话语的重要可用资源。

  接受百年来对自己的历史的拒绝,便等于接受一种本土的东方主义,认为中国传统只是一个“他者”,只适合用来突出西方现代法律的普适性。在研究中如果只试图说明中国自成系统的法律思想和制度,只为过去而论过去,满足于简单的思想史和制度史,即便是充满民族感情的叙述,最终的现实意义只可能是作为西方现代法律的“他者”。

中美“左派”思想影响之异同

  正因为如此,中国今天要走出这个困境,需要推翻现在的这个前提性信念,重新塑造我们对中国过去和现在的认识,建立中国法律史对理解过去和今天的现实的必要性。首先要跳出不顾实践和实际运作的研究架构。如果简单地仅仅着眼于理论,中国法律史在近百年中所经历的确实是一再的巨变和反复。从以德国为模范的晚清和中华民国历史开始,到毛泽东时代的反封建、反资产阶级法律,再到改革时期的再度全盘模仿西方的经历确实是一个巨变的、断裂的过程,其中古代法律确实似乎不具有任何意义或正当性,而革命的现代传统则在改革时期被置于与清代法律同样的地位。光从理论和法律条文来看,中国近百年的法律历史确实似乎是一个完全虚无性的变化,没有什么历史延续和积累可言,几乎可以比喻于一个性情非常浮躁、易变的青年,谈不上经验和积累,更谈不上历史和传统。

中美相比,其“老”“左派”思想同样日趋式微。在中国,马克思主义传统的理论,过去是国家政权的正式意识形态,但今天很大程度上已经是被遗忘的理论。在年轻一代的学生中,部分由于教育制度对“政治”的强制要求,相当普遍被视作仅是一种修辞。就其现在在学术界的活力,也许还不如在美国处于另类和边缘地位的马克思主义。

  但是,我们如果从法律实践的视角来考虑,近百年的历史展示的则是一个完全不同的图像,其中当然有变迁,但是,也有延续和积累。也就是说,现实有它一定的历史,并且不可脱离历史来理解。实践之不同于理论,首先是因为它具有主体性,不允许简单的全盘移植,而要求在实践中,也在法理中,适应中国的实际,包括人民的意志。第二,实践要比理论宽容。它允许中西合并、相互拉锯、影响、协调、妥协。而法律理论则不然,它要求逻辑上自洽。中国法律史的研究如果限于理论/思想研究,便只可能与西方法律相对立,非此即彼,绝无可能相互并存、相互作用。但今天中国的现实不允许这样简单的选择,既不可能复古,也不可能脱离中国历史而全盘西化。中国现实所需要的,正是共存和相互影响。第三,最最关键的是实践法律史的现实意义。脱离了实践,只论理论,便谈不上中西的取长补短,更无庸说建立可以在现代世界中适合中国实际的、独特的法律。

但是,由于中国的现代革命传统,由于官方相当程度上仍然沿用过去的革命话语,

  这里要倡导的是建立一种新型的、关心实践和运作,也就是说现实世界的中国法律史研究。理由首先是实践历史要比理论历史贴近历史实际,而正是面对历史实际,我们才有可能跳出百年来中国的自我否定和历史之与现实隔离。我深信,唯有如此,才可能脱离当前的法史研究绝境,才可能把中国法律史从博物馆中挪移出来,重建中国法律历史的现实意义,重建中国法律历史在全世界的法学和法律中所应有的地位。本书的主旨便是要阐释和证明这一点,并试图在中国法律的实践历史中探寻能够适应当前所需要的、融合中西的自主性和现代性。

左派在中国的学术界占有和美国很不一样的另一种空间。一方面,上面已经提到,新自由主义在学术界占据绝对霸权;但是,另一方面,官方的“社会主义”话语也为反对新自由主义霸权留下了一定的空间和权力依据。“老”和“新”“左派”都可以借助官方的正式话语来批评新自由主义的原教旨市场信仰,以及其人人都是追求自身利益最大化的个人主义教条,可以强调“社会公平”以及“和谐社会”等被官方正式话语认可的价值和期望。也可以有限度地援用马克思主义、毛泽东思想来批判新自由主义。

  同时,应该说明,我提倡的实践历史研究,乃是一种手段性,而不是终极性的建议。突出实践历史是矫枉过正的策略,是针对过去偏重理论、表达和制度,无顾实践和现实的手段。但这并不是说历史只是实践的历史,或者说唯有实践才是真实的。很明显,实践只是宽阔的历史和现实中的一个部分,它绝对不能脱离理论和表达。它本身既可能是合理的,但也很可能是不合理的。而且,它本身缺乏前瞻性的理想、理论性的洽合,以及精确、系统化的概念。很明显,实践是需要道德理念和理论的前瞻性的,不然,它只可能是回顾性和经验性的。这也是本书特地突出中国的“实用道德主义”思维方式的理由之一。作为具备极其长期的历史生命的传统,它有一定的优越性,是我们今天可以继承的一面。另外,我的研究一直强调清代法律的基本性质绝不简单在于它的表达,也不简单在于它的实践,而是在两者的矛盾结合,其中既有张力和冲突,也有妥协和协调。它才是中国法律传统的长期持续的真正秘诀。我真正要提倡的是在宽阔的历史观和现实感中,(点击此处阅读下一页)

在被边缘化的实际下,左派思想一方面趋向一种脱离实际的“修辞化”,但是,另一方面,则也显示了一定的创新力量。首先是摆脱了过去的教条,包括计划经济理论以及庸俗的唯生产关系论,认识到马克思的政治经济学原有的宽阔视野,即由生产关系和生产力相互作用的历史演变观点。在对待上、下层建筑关系上,也同样灵活,不会陷入简单的唯物观点。同时,在新的环境下,重新理解马克思主义-社会主义原来的、把全人民幸福置于首要地位的价值观念。此外,借助后现代主义理论对西方的现代主义,包括其西方中心主义以及其科学主义,提出深层的反思,并对中国的过去进行更均衡的重新思考。
最后,脚踏实地地直面当前的全球化市场经济实际,探索利用其动力以及改善其现实的可能方案。诸如此类的“新左派”理论思想,其潜在的活力和影响远远超过在美国。由于当前中国社会矛盾极其尖锐的现实,新左派今天所占的地位虽然比较边缘,但它具有庞大的社会基础,不容低估。

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虽然如此,和后现代主义同样,新左派也没有能够在学术体制之内扎根。在教科书、核心刊物、教员聘任、考核以及研究生遴选等方面,都没有能够形成真正的势力。其所掌握的权力其实局限于个别学者的声誉和地位,但是,鉴于改革三十年以来的不公平的发展这一基本事实,新左派理论是具有巨大潜力的,也是今天挑战新自由主义意识形态的主要另类理论。

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处于左右之间的实体主义理论

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至于实体主义理论,它无论是在中国还是美国,从来都不曾是主流理论,但它一直具有一定的地位和影响。它是一种非马克思主义的、对原教旨市场主义和新自由主义的批判。它的主要代表,也许可以视作社会学-经济学的波拉尼以及农民学传统的恰亚诺夫和斯科特。因为小农经济在中国的强韧持续,其影响要比在美国大得多,没有像美国那样伴随小农经济的消失而趋向式微。在美国则只有在对第三世界的“外国区域研究”中,影响较大,主要限于社会学、人类学和历史学等学科。(至于法学领域,美国的实用/现实主义法学也许也可以被视作实体主义理论传统的一部分。它在美国影响较大,长期与形式主义抗衡、拉锯——下面还要讨论。)

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